Necessitas probandi

Introdurre un argomento come l’onere della prova impone di sottolineare l’importanza che essa ricopre nella disciplina processuale.
La prova è stata definita come il cuore della realizzazione del diritto, il sistema delle regole probatorie è uno strumento che tende al raggiungimento, in ogni caso, di un provvedimento di merito, per la determinazione, cioè, del contenuto della decisone. Provare significa formare la convinzione del giudice sulla sussistenza o non di fatti rilevanti per il processo.
Il nostro codice civile enuncia la regola dell’onere della prova all’art. 2697, secondo cui ‹‹chi vuol far valere un diritto in giudizio deve provare i fatti che ne costituiscono il fondamento››.
L’articolo nella prima parte fa riferimento alla posizione dell’attore mentre al convenuto (art. 2697, co. 2) tocca la prova dell’eccezione, ossia dei fatti modificativi, impeditivi, estintivi, rispetto a quelli addotti dall’attore. Destinatari di questa regola di giudizio sono, dunque, attore e convenuto. I fatti che rientrano nel thema probandum sono i fatti controversi, i fatti la cui esistenza non è pacifica in giudizio.
La valutazione del giudice di tali fatti avviene nella fase istruttoria o di istruzione della causa. Tale momento costituisce una fase essenziale di ogni processo, e, anche nel procedimento civile detto privato per i Romani non manca.
Lo stesso concetto dell’onere della prova non era ignoto ai Romani, l’individuazione della necessitas probandi in capo a ciascuno dei litiganti doveva essere, anzi, un problema complesso, se non altro in relazione alla molteplicità di forme che la tutela giurisdizionale ha assunto nell’evolversi della storia delle istituzioni romane.
Cercheremo di tracciarne l’evoluzione partendo dalle origini, da come questo onere era disciplinato nel processo arcaico, fino a giungere agli interventi di Giustiniano, soffermandoci sui modelli processuali che Roma ha conosciuto, domandandoci se sia esistito un principio di onus probandi naturale e valido in ogni tempo o la soluzione del problema era collegata a un dato ordinamento, e dunque si era trattato di un fenomeno mutevole e legato al contesto normativo di un preciso momento storico.
Il problema dell’onere della prova nel processo romano arcaico è strettamente collegato al problema della concezione generale della procedura romana primitiva, i processi simili a sfide in cui magistrato avrebbe pronunciato la sentenza sulla base di criteri non razionali (espedienti magico-sacrali).
La terzietà del giudice è una conquista del processo romano per legis actiones perché egli non va più alla ricerca di una verità assoluta (proveniente da prove soprannaturali) ma di una opinione umana formatasi su prove razionali.
Il processo per legis actiones ha una struttura bifasica, oggetto della nostra indagine sarà la fase apud iudicem in cui il giudice dovrà formare il proprio convincimento sulla controversia valutando il materiale probatorio a sua disposizione. Si è sostenuto che era massima generale ed antica dei giudici di assolvere il convenuto quando mancava qualunque prova. La massima era la seguente: actore non probante, reus absolvitur.
La disciplina relativa all’onus probandi inizia a delinearsi con l’actio in rem per sponsionem .
Momento di grande importanza per l’evoluzione del sistema giurisdizionale romano è il passaggio alla procedura formulare. Tale procedura differiva dalla precedente soprattutto per la sua maggiore elasticità. La struttura era bifasica e nella fase apud iudicem si concretizzava l’istruzione probatoria in cui il giudice doveva valutare le prove allegate dalle parti e formare il suo convincimento. Ma esisteva una legge che individuava su quale parte incombeva l’onere della prova? La dottrina è divisa.
Nella maggioranza dei casi, l’attore è tenuto a dimostrare ciò che sostiene, e il convenuto è equiparato all’attore, quanto alla prova dell’eccezione.
Inoltre, quando è stato ritenuto opportuno, i giuristi si sono discostati da queste regole, prevedendo delle deroghe.Occorre sottolineare il carattere pratico ed empirico della giurisprudenza romana:la trattazione del problema è stata “diluita” in varie opere, a seconda della necessità o meno di risolvere dubbi sull’onere della prova, rilevati incidentalmente nell’ambito di una più ampia questione controversa sottoposta ai giuristi.L’unità del fenomeno probatorio è stata maturata solo con i giustinianei, infatti è stato fatto un tentativo di trattazione organica della materia.