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L'eterna incompiuta: esecuzione degli obblighi infungibili nel processo civile e amministrativo

Estratto della Tesi di Andrea Maria Mandelli

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Quanto detto finora vale sia per le obbligazioni di fare che per quelle di non fare. Occorre però qualche precisazione: gli obblighi di non facere presentano alcune peculiarità che hanno spinto parte della dottrina a ritenere che essi siano tutti essenzialmente infungibili, poiché l’astensione da un comportamento sarebbe attività personalissima. Altra dottrina obietta che 26 non vi sono dubbi sull’esistenza di obbligazioni di non fare fungibili tutte le volte che si abbia un mutamento della realtà circostante, ossia “un quid novi materialmente suscettibile di distruzione” : ad esempio, la violazione dell’ordine di non costruire si risolverà in una 27 condanna a distruggere, attività che non presuppone certo l’insurrogabilità dell’obbligato iniziale. Quest’ultima obiezione, re melius perspensa, è priva di fondamento, in quanto la condanna a distruggere quanto costruito in violazione dell’obbligo di non fare (di non costruire) è una condanna ad un facere (disfare o distruggere), eseguibile coattivamente. Ne deriva che la pura obbligazione di non fare è sempre in astratto infungibile. 28 A maggior ragione, sono infungibili quegli obblighi di non fare aventi ad oggetto atti reiterabili, non suscettibili di distruzione. Si pensi alla lesione della reputazione altrui: in tale caso, gli effetti della violazione non sono materialmente rimovibili. Quello appena descritto rientra fra i cd. obblighi di non fare “immateriali”, per i quali non c’è possibilità di 29 esecuzione forzata ma solo di (in)esecuzione spontanea attraverso mezzi di coazione. Una prospettiva molto interessante, che estenderebbe notevolmente la nozione di infungibilità della prestazione è quella di “infungibilità processuale”, elaborata da Mazzamuto in occasione della novella al c.p.c. del 2009. Il giudice, nel valutare la natura 30 31 della prestazione potrebbe qualificare la stessa come infungibile qualora il creditore subisse PROTO PISANI, op. cit., 10; LUISO, Diritto processuale civile III, il processo esecutivo, Giuffrè, Milano, 2009, 26 220. CONSOLO e GODIO sub art. 614-bis, in CONSOLO, op. cit., 2523. Contra LUISO, op cit., 231. 27 MANDRIOLI, Manuale cit., 185; PROTO PISANI, Appunti sulla tutela di condanna (trentacinque anni dopo), in 28 Foro it., 2010, V , c. 265; BOVE M., La misura coercitiva di cui all’art. 614-bis c.p.c. in Riv. trim. dir. proc. civ., 2010, 783; MAZZAMUTO, La comminatoria di cui all’art. 614-bis e il concetto di infungibilità processuale, in Europa e dir. priv., 2009, 959. CONSOLO e GODIO sub art. 614-bis, in CONSOLO, op. cit., 2523. 29 MAZZAMUTO, La comminatoria di cui all’art. 614-bis e il concetto di infungibilità processuale, cit., 947 ss. 30 V . infra cap. 3 in tema di art. 614-bis c.p.c. 31 !13
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Informazioni tesi

  Autore: Andrea Maria Mandelli
  Tipo: Tesi di Laurea Magistrale
  Anno: 2013-14
  Università: Università degli Studi di Pavia
  Facoltà: Giurisprudenza
  Corso: Giurisprudenza
  Relatore: Elisabetta Silvestri
  Lingua: Italiano
  Num. pagine: 149

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astreinte
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