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Introduzione
Il tema delle società a partecipazione pubblica è stato uno dei più discussi dalla politica,
dalla dottrina, dalla giurispru de nz a e da ll ’opinione pubbli c a ; il punto di riferimento di
poli ti c he e ter o g e n e e , a c a usa di que ll ’a stra tt o e l a bil e c onfine g iuridi c o c he se pa r a la
sf e ra pubbli c a da que ll a pr ivata . L o sc onfina me nto di una sull ’a lt ra ha de ter mi na to
molta confusione dal punto di vista normativo e i governi che si sono succeduti nei
decenni si sono fatti carico delle difficoltà incontrate durante le diverse legislazioni. Si è
dinanz i a d una mate ria ibrida na ta da ll ’intre c c io di norma ti ve diss im il i, il c ui obietti vo è quello di porre sotto il medesimo tetto diritti giuridicamente ed ontologicamente diversi.
L ’ a pproc c io c on c ui è stato a f fr ontato l’ a r g omen to è c a mbi a to pr of o ndamente rispetto
a ll ’inte rloc utore poli ti c o c he di volt a in vo lt a vi si è im ba tt uto. È possi bil e a d og ni modo rinvenire una matrice comune che pone più vicino normative distanti nel tempo e nei
contenuti. La volontà di armonizzare il diritto pubblico ed il diritto privato è certamente
il fine che ha ispirato i legislatori, nelle diverse esperienze di governo, nel tentare una
coesistenza tra natura pubblica e privata. Le spinte ideologiche che hanno sorretto le più
disparate dottrine hanno contribuito alla creazione di politiche nazionali e
sovranazionali, a ll ’unic o sc opo di a bboz z a re una norma ti va de finiti va c he ra c c hiud e sse g li or ienta menti de ll ’un a e de ll ’a lt ra . L e so c iet à pubbli c he ritra gg ono un fenomeno
multiforme e variegato che ha posto molti problemi di cui è necessario occuparsi.
Molteplici sono state, infatti, le ragioni che hanno spinto lo Stato a ricorrere allo
strumento societario e diverse sono state le soluzioni approntate. In tal proposito si può
dire che la società pubblica e le sue diverse articolazioni sono state il capro espiatorio
delle politiche moderne e che emblematicamente hanno rappresentato la trasformazione
politica e sociale dello Stato nel corso degli anni. Sarebbe un grave errore, da un lato,
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pensare che i problemi siano ormai passati e questo perché la tematica è quanto mai
a tt ua le, da ll ’a lt ro im ma ginar e di poter sc inder e l’ e voluz ione socia le e d e c onomi c a de l paese dalle normative che si sono susseguite. Il tema in analisi richiede una speciale
riflessione sul ruolo dei poteri pubblici e sulla loro capacità di incidere e partecipare alla
vit a e c onomi c a na z ional e e loca le. L ’ e labor a to riassume la più ampia normativa delle
società a partecipazione pubblica, focalizzandosi sulla struttura commerciale alla base di
tali società, ma al contempo volgendo lo sguardo alla normativa, alla giurisprudenza e
alla dottrina che a lungo ha studiato tali fattispecie. Nella tesi dunque si pongono in
evidenza gli elementi esclusivi attraverso un confronto con le società del codice civile e
si dimostra c ome a ll ’inte rno di que st’ult im o il legisl a tore na z ionale a bbia t rova to pa rte delle soluzioni che cercava, affidandosi ai tradizionali modelli organizzativi. La
diff icoltà de ll ’ a pprof ondi mento è r a ppre s e ntata da l fa tt o c h e le so c ietà a p a rte c ipaz ione
pubblica non costituiscono una fattispecie unica e le normative che hanno interessato la
materia hanno modificato più volte gli aspetti che le caratterizzano. Le mutazioni e i
diversi orientamenti sono stati dettati dal fatto che le autorità pubbliche si sono affidate
a diversi modelli societari per la realizzazione dei propri compiti istituzionali. Un
modello diverso per ciascun periodo storico ed una modifica per ogni adattamento al
contesto sociale di riferimento. Questo è stato determinato dalla volontà di costituire
società di forte ispirazione pubblicistica o privatistica. Come in ogni fenomeno
giuridico, per ciò che attiene alla natura delle società pubbliche, anche la giurisprudenza
ha avuto un ruolo di spicco, mutando la sua posizione nel corso degli anni, adattandosi
agli orientamenti in materia, ma spesso anche dettandone di nuovi. Il riflesso di una
giurisprudenza così eterogenea è da ricercare in un dato normativo contraddittorio, che
non ha c oa diuv a to la mag ist r a tura n e ll ’e se r c iz io de ll e sue funz io ni. In una trama così
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caotica si inserisce il diritto comunitario che, non prendendo una posizione netta, appare
indifferente rispetto alla qualifica pubblica o privata di tali società. Bisogna tenere
presente che il minimo comun denominatore della materia in que sti one è l ’a ff e rma z ione de ll o S tato ne ll ’e c onomi a di mer c a to e le modalità con cui questo è avvenuto e avviene
tut t’or a . L ’ e labor a to evidenzia inizialmente il concetto di impresa pubblica, palesando
come le società rappresentino la forma tipica dell ’e se r c iz io de ll ’a tt ivi t à di im pr e sa , anche per lo Stato e le sue articolazioni. Storicamente infatti tale modello ha
rappresentato una delle forme con cui la natura pubblica ha varcato le porte del mercato
economico . I l pr im o c a p it olo tra tt a a ppunto de ll ’ i nter ve nto de ll o S tato ne ll ’e c onomi a , delle modalità con cui questo avviene e della ricostruzione storica dei diversi modelli
succedutisi, sino ai giorni nostri ed al testo unico in materia di società a partecipazione
pubblica. In riferimento a questo, la tesi de sc riv e ini z ialmente c ome l’ e voluz ione soc iale e poli ti c a , non solo na z ionale , a bbia c ontribui to a modi fic a r e l’a ss e tt o socie tar io de ll ’impre sa pubbli c a . Dunque , ne l sott oli ne a re i pr of il i c h e c ont ra ddis ti ng uono tale impresa, si illustrano le motivazioni che hanno portato alla modifica degli aspetti
salien ti de ll ’impre sa pubbli c a , spint a anche dai nuovi bisogni della collettività. Il
secondo capitolo si sofferma su questioni più pratiche attinenti alla società a
pa rte c ipaz ione pubbli c a , a tt ra ve rso l’a p profondimento degli aspetti più formali
de ll ’a ssetto socie t a rio e de ll a na tur a g iuridi c a . Una ve n a c ritica è im pr e sc indi bil e in questo senso per analizzare, ai fini della costituzione di una società a partecipazione
pubblica, cosa si renda necessario e cosa invece possa considerarsi superfluo o
addirittura contrario alla natura pubblica della società in questione. La tematica diviene
qui più complessa, ponendosi il problema di coordinare le normative con la
giurisprudenza, fermo restando c he l’a r g omento è a tutti gli effetti multidisciplinare.
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Diritto commerciale ed amministrativo sono sicuramente alla base di questa trattazione,
ma non può non analizzarsi il fenomeno anche alla luce del diritto europeo, del diritto
internazionale, del diritto tributario e di tutti i profili economici che prendono parte al
discorso. Mentre nel primo capitolo si evidenziano gli aspetti normativi, la Costituzione
e il profilo storico, nel secondo si approfondiscono quelli più controversi, come il fine
di lucr o e l’int e re ss e pub blico. Più che analizzare queste due tematiche separatamente o
individualmente, si studia la dinamica dei rapporti in merito alla conciliabilità o meno,
visto e considerato che potrebbero apparire del tutto contrapposti. A tal proposito, si
menzionano le soluzioni della dottrina e della giurisprudenza, non solo per evidenziare i
diversi e contrastanti orientamenti in materia, ma anche perché probabilmente questa è
l’unic a manie r a per c om pr e nde r e il fe nomeno e l’e voluz ione c he ne è a l la ba se . Alla luce di quanto detto, proseguendo l'esame della materia, è necessario analizzare la
natura giuridica delle società a partecipazione pubblica, tentando di capire cosa si
intenda per pubblico e in che modo questa caratteristica influisca sulle forme societarie
previste dal codice civile. Il testo unico sulle società a partecipazione pubblica ha
chiarito quali e come possano essere tali partecipazioni e quali società effettivamente,
alla luce delle privatizzazioni, siano quelle più adatte allo schema pubblico-privato. Al
contempo la dottrina citata ha spiegato come si è giunti alle soluzioni prospettate oggi.
Con il termine privatizzazione, nel capitolo in questione, si è messa in luce la
trasformazione formale degli enti pubblici economici e delle aziende pubbliche
avve nuta ne g li a nni subi to pr e c e d e nti a ll ’iniz io d e l nuovo mi ll e nnio. Non ostante siano
molte le argomentazioni in parola, è resa palese l a meta mor fosi de ll ’or i e ntame nto: da
natura prettamente pubblicistica a forme e fisionomie meramente privatistiche, come le
società di capitali. Oltre ai profili evidenziati in precedenza si approfondisce in questo
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capitolo il tema della governance delle società pubbliche, nello sforzo di ricostruire un
modello, fonte di ispirazione per il successivo testo unico, che definitivamente provi a
chiarire quali siano le forme ammesse e quali no. In tal proposito, si analizzano quali
sistemi di amministrazione e controllo siano più adatti al soddisfacimento degli interessi
pubbli c i, tene ndo c onto de ll e c onse g ue nz e de riva nti da ll ’a ppli c a z ione de ll ’a rt. 2449 c .c . e del più recente testo unico sulle società a partecipazione pubblica. È necessario altresì
passare in rassegna i problemi legati alla nomina e alla revoca degli organi societari,
nonché i requisiti, la composizione, i limiti, gli obiettivi e i divieti degli stessi, ma alla
luce del medesimo testo unico. Inoltre si valuta la forza degli statuti e dei patti
parasociali nel regolamentare i ruoli dei diversi soci della compagine societaria, al fine
di prevenire anche il problema della diversità degli interessi. Nel medesimo paragrafo,
con riferimento alle società in house, si passa brevemente in rassegna la problematica
del controllo analogo, senza spingersi nei meandri della dottrina e della giurisprudenza,
che tanto hanno riferito in proposito. Il terzo capitolo ha come argomento centrale il
correttivo n. 100 del 2017 al testo unico in materia di società a partecipazione pubblica,
che aiuta a mettere in luce anche il medesimo d.lgs. n.175 del 19 agosto 2016. La
funzione esplicita di tale se z ione è qu e ll a di rif e rir e l’ a tt ivi tà norma ti va più re c e nte, mostrando le modifiche al medesimo testo unico, alla luce della sentenza della Corte
Costituzionale n. 251 del 25 novembre 2016 che ha stabil it o l’inco mpatibi li tà c on la normativa costituzionale della legge n. 124 del 7 agosto 2015, sulla riorganizzazione
della pubblica amministrazione. Il capitolo in esame, seppur dedicato al correttivo, non
tralascia le disposizioni previste nel testo unico, pilastro fondamentale della materia.
Non sarebbe infatti possibile parlare del correttivo senza tener presente la base
legislativa sul quale questo agisce. Lo scopo principale di tale capitolo è certamente
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quello di presentare un quadro sintetico delle innovazioni apportate dal correttivo, ma
anche di mostrare cosa avrebbe dovuto essere modificato a sua volta. Partendo dalla
g iurisprud e nz a e ur ope a e na z ionale più re c e n te e da ll ’a mpi o lavor o dott rina le, si mettono in luce da un lato le disposizioni normative come previste dal testo unico,
da ll ’a lt ro le i nteressanti ed in parte irrisolte questioni controverse, come quella
de ll ’’ a rticolo 12 T.U. s ull a g iurisdi z ione. Non si può non citare il testo “Le nuove
società partecipate e in house providing ”, relativo agli atti del convegno di Bari del 21 e
22 ottobre 2016, a cura di Sabino Fortunato e Francesca Vessia, che ha fornito
moltissimi spunti di riflessione sulla materia di questa tesi e che è nello specifico
a rte fic e p rinc ipale de ll ’ ult im o pa ra g ra fo di qu e sto c a pit olo, c on ri fe r im e nto a ll a razionalizzazione delle società a partecipazione pubblica. Come nei precedenti, si
mettono qui in luce le diverse disposizioni previste dal testo unico in materia di
revisione e cancellazione, arricchite inoltre dai commenti degli Autori del testo
summenzionato. Infine, il quarto ed ultimo capitolo ha un taglio più specifico,
concentrandosi sulla trattazione dei singoli modelli di società a partecipazione pubblica.
Il primo paragrafo approfondisce le società a partecipazione mista pubblico-privata nel
suo complesso e con tutte le problematiche che questa forma ibrida genera. Nello
specifico, si passa in rassegna la vasta e caotica attività normativa della gestione dei
servizi pubblici locali, ex art. 113 T.U.O.E.L. Tra i modelli presi in analisi, si illustra la
disciplina relativa alle società strumentali, caratterizzata da quella speciale e particolare
tipologia di attività svolta direttamente ed esclusivamente a beneficio
de ll ’a mm ini stra z ione. S i a de ll e socie tà mi ste, c on rif e rimen to a i se rviz i p ubbli c i loca li ,
che delle strumentali, si mostrano i principali caratteri distintivi corroborati dalle
principali novità sul piano giurisprudenziale e normativo. In conclusione si esamina da
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un lato, nel rispetto dei principi di diritto contabile e del ruolo della Corte dei Conti, la
problematica legata alla responsabilità degli amministratori in riferimento alla spending
review e ai dubbi sulla giurisdizione ordinaria e contabile- a mm ini stra t iva, da ll ’a lt ro
l’a utonom ia pa trimo niale de ll e socie tà a pa rt e c ipa z ione pubbli c a e il re lati vo obbligo di
redazione del bilancio consolidato, come previsto dalle recentissime modifiche.
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Capitolo I
Principi generali di intervento dello Stato e di impresa pubblica
1. Il concetto di impresa pubblica
Nel nostro ordinamento non è rinvenibile una nozione di impresa pubblica, ma si può
de finire c ome tale l’imp re sa il c ui c a pit a le o p a tri moni o sia c onfe rito in tu tt o o in pa rte da uno o più soggetti pubblici, ossia dallo Stato o da enti pubblici
1
. La definizione
appena citata, seppur esaus ti va , qua li fic a sol tanto sogge tt ivame nte l’imp re sa : è ne c e ssa rio, dunque , uno sg u a rdo d ’insieme c h e metta in e videnz a i c onnotati più specifici della materia qui esaminata.
Il tentativo di esprimere una dicitura precipua di impresa pubblica è stato uno degli
obietti vi de ll a dott rina n e oc osti tuz ionalis ta, e ppure fino a i p rimi a nni ’5 0 de l se c olo sc or so non è stato possi b il e rintra c c ia re null a di e loquente da porta re a ll ’a t tenz ione de l
legislatore e sul quale creare una solida base normativa, ad eccezione dei neonati
articoli 41 e 43 della Costituzione, che però non risultano nello specifico adatti a
colmare i dubbi della materia. Il dilemma era scaturito dalla nozione di impresa
nazionalizzata
2
, che si riscontrava specialmente nelle forme di governo socialiste, per
cui le imprese cosiddette pubbliche prendevano forma solo per appropriarsi dei mezzi di
produzione.
Per ciò che attiene la materia n or mativa, inv e c e , l’a rt. 7 de l c odic e di c ommercio del
1882 rif iut a va e spre ss a mente l’idea c h e lo S tato e g li e nti te rritoriali potessero ottenere
1
M. VIETTI, Le linee guida per una disciplina della crisi delle società pubbliche, in Le società pubbliche:
ordinamento, crisi ed insolvenza, a cura di F. FIMMANÒ, Milano, 2011, p.1
2
G. GENTILE, Impresa ed energia: la stagione dello Stato imprenditore in Rassegna giuridica dell'energia
elettrica, 2001, fasc. 1-2, pp. 1-36.
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la veste giuridica di commerciante, pur potendo compiere atti di commercio
3
. L ’art. 8
del medesimo codice inoltre prevedeva che solo gli individui e le società potessero
acquisire la qualifica di commerciante, questo perché tu tt o e r a ince ntr a to sull ’a tt o di commercio, estrinsecazione del capitalismo più puro. Il legislatore e la dottrina, alla
luce del cambiamento sociale in atto, si resero conto c he l’indust ria andava acquisendo
sempre maggior rilievo a livello nazionale e divenendo di primaria importanza per lo
sviluppo economico del paese, diedero inizio a quella metamorfosi ideologica che
condusse alla creazione di una fisionomia di impresa che includesse nel suo perimetro
d’ a z ione a nc he il se tt or e ba nc a rio, indus triale e a s sicurativo
4
. Questo impercettibile
cambiamento, dettato ideologicamente dal legislatore, rinnova la nozione di
imprenditore che si allarga sino ad includere tra le diverse figure che lo qualificano
quella di commerciante: il rapporto è ormai totalmente invertito.
Il libro quinto d e l c odi c e c ivi le, a l pr im o c a p o, most ra a pe rta mente l’ing r e sso de l capitalismo industriale
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nel nostro ordinamento che, ponendo in primo piano la qualifica
di imprenditore, si distacca così nettamente dal codice di commercio precedentemente
citato. Anc or più dist int a mente , l’e voluz ione so c ioec onomi c a di c ui a bb iamo pa rla to, che si è posta come minimo comun denominatore dei cambiamenti in atto, non può che
c ondur c i ideolog i c a ment e a ll a fig ur a de ll ’impre n dit or e
6
illustrata dal codice civile che
include sia so gge tt i pubbli c i c he p riva ti . L ’ a rticol o 2093 c . c . pr e ve d e c h e l e dispo siz ioni
3
S. CASSESE, L’i mp r esa p u b b lica : s to r ia d i u n co n ce tto , in Quaderni romani di diritto commerciale.
L’imp r esa, a cura di B. LIBONATI e P. FERRO-LUZZI, Milano, 1985, n. 1, p. 173.
4
Relazione del Guardasigilli al codice civile del 1942. Cfr. N. IRTI L’o r d in e g iu r id ico d el merca to ,
Laterza, 2003, p. 140.
5
S. MARIOTTI, M. MUTINELLI, L'evoluzione delle imprese multinazionali italiane e il ruolo del quarto
capitalismo in Economia e Politica Industriale, 2009, fasc. 1, pp. 123-134.
6
Cfr. Cass. Civ. Sez. III Sent., 19-06- 2 0 0 8 , n ° 1 6 6 1 2 ( r v . 6 0 3 8 2 1 ) , “L a n o zio n e d i i m p r e n d ito r e, ai s en s i d ell’ ar t. 2 082 c.c., va intesa in senso oggettivo, dovendosi riconoscere il carattere imprenditoriale
all’ att iv ità ec o n o m ica o r g an i zz ata ch e s ia r ico lleg ab ile ad u n altr o o b iettiv o in er en te all’ attit u d in e a conseguire la remunerazione dei fattori produttivi, rimanendo giuridicamente irrilevante lo scopo di lucro,
ch e r ig u ar d a il m o v e n te s o g g e ttiv o ch e i n d u ce l ’ i m p r en d to r e ad eser citar e la s u a attiv ità”.