Genesi del reclamo cautelare
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reclamo avverso ogni ordinanza concessiva di una misura cautelare
1
(fatta
eccezione per i provvedimenti di istruzione preventiva, così come si
desume dall’art. 669-quaterdecies c.p.c.
2
).
Con l’introduzione del reclamo cautelare è stata colmata una lacuna
del codice di procedura civile del 1942, che non predisponeva alcun
rimedio di carattere generale avverso i provvedimenti cautelari: tale lacuna
ha stimolato un vivace dibattito dottrinale (oltre che giurisprudenziale
3
)
finalizzato alla ricerca, per ogni singolo provvedimento cautelare, di uno
strumento attraverso il quale tutelare il soggetto passivo della misura stessa.
Appare quindi opportuno analizzare la disciplina dei singoli
provvedimenti cautelari ed il contributo fornito dalla dottrina
anteriormente alla riforma del 1990.
Per i sequestri, il c.p.c. prevedeva uno strumento di controllo,
denominato convalida
4
, il quale consisteva in un giudizio con tutte le
1
L’oggetto del reclamo cautelare era in origine limitato ai soli provvedimenti di
accoglimento dell’istanza cautelare. Il 1° comma dell’art. 669-terdecies c.p.c. è stato
successivamente modificato da una pronuncia additiva della Corte Costituzionale, la sent.
253/94, che ha reso reclamabili anche le ordinanze di rigetto della domanda cautelare.
Per il dibattito che ha preceduto l’intervento del giudice delle leggi sopra richiamato e per
le successive pronuncia della Consulta vedi infra cap. II.
Per una completa analisi dell’oggetto del reclamo vedi infra cap. III.
2
In merito all’applicabilità del reclamo ai provvedimenti di istruzione preventiva vedi infra
cap.III.
3
Per il dibattito giurisprudenziale rivolto alla ricerca di un rimedio esperibile contro i
provvedimenti cautelari vedi infra par. 2 di questo capitolo.
4
La necessità di assoggettare il provvedimento di sequestro ad un controllo, discendente
dalla frequente mancanza del contraddittorio e dal carattere sommario dell’istruzione, è
stata sottolineata da CARNELUTTI, Istituzioni del processo civile italiano, vol. III, Roma,
Genesi del reclamo cautelare
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caratteristiche e le garanzie del processo ordinario, che doveva seguire alla
pronuncia del provvedimento di autorizzazione del sequestro.
Le modalità per l’istaurazione del giudizio di convalida erano
diverse, a seconda che il sequestro fosse stato autorizzato ante causam o lite
pendente. Nel primo caso l’art. 680 c.p.c. disponeva che il giudizio di
convalida dovesse essere introdotto dal sequestrante mediante citazione del
sequestrato, da notificarsi entro quindici giorni dal primo atto di
esecuzione.
Nel secondo caso, invece, l’art. 681 c.p.c. predisponeva regole diverse
per l’istaurazione del giudizio di convalida, a seconda che il sequestro fosse
stato autorizzato con ordinanza ovvero con decreto
5
: nella prima ipotesi il
giudice , col medesimo provvedimento, fissava innanzi a sé l’udienza per la
trattazione delle questioni relative alla convalida; nella seconda, era il
sequestrante a dover assumere l’iniziativa inoltrando, entro il quinto giorno
dal compimento del primo atto di esecuzione, un’istanza al giudice per la
fissazione dell’udienza di trattazione relativa alla convalida.
L’oggetto del giudizio di convalida consisteva in un controllo circa la
sussistenza dei requisiti per l’accoglimento dell’azione cautelare e circa il
1956, pag. 155. Conf. SATTA, Commentario al codice di procedura civile, I procedimenti
speciali, vol. IV, Milano, 1959-1968, pag. 211, che si è espresso come segue: “ … col
sequestro si determina una modificazione della realtà che non può sussistere se non viene
– è proprio il caso di dire – convalidata dal giudizio.”
5
Il 3° comma dell’art. 673 c.p.c. disponeva che, nel corso della causa di merito, il giudice
poteva provvedere sull’istanza di sequestro con ordinanza o, in caso di eccezionale
urgenza, con decreto motivato.
Genesi del reclamo cautelare
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suo legittimo esercizio. In quell’occasione, il sequestrato poteva sollevare e
proporre le eventuali ragioni ed eccezioni, tanto contro il provvedimento e
la sua esecutorietà, quanto contro le modalità dell’esecuzione.
Il giudizio di convalida è stato oggetto di pesanti critiche, giacché
presentava le lungaggini tipiche del processo ordinario
6
. Inoltre la
convalida appariva inidonea a realizzare un controllo immediato, richiesto
dalla materia cautelare, poiché la caducazione del provvedimento si
verificava, ai sensi del 1° comma dell’art. 683 c.p.c., solo in seguito al
passaggio in giudicato della sentenza di rigetto dell’istanza di convalida
7
/
8
.
Passando ora alla disciplina degli altri provvedimenti cautelari, si
segnala l’assenza di un rimedio analogo alla convalida dei sequestri.
6
Così PROTO PISANI, La nuova disciplina dei provvedimenti cautelari in generale, Foro it.,
1991, V, c. 70 che definiva il giudizio di convalida “pachidermico” e “farisaico”.
7
Così SALETTI, I controlli sulle misure cautelari, Scritti in onore di E. Fazzalari, vol. III, 1994,
Milano, pag. 634.
8
L’art. 684 c.p.c., non abrogato dalla novella del 1990, prevede la possibilità per il
debitore di ottenere la revoca del sequestro conservativo, prestando idonea cauzione per
l’ammontare del credito che ha dato causa al sequestro e per le spese, in ragione del valore
delle cose sequestrate. Nonostante il legislatore abbia utilizzato il termine “revoca”, la
norma disciplina un’ipotesi di conversione dell’oggetto del sequestro: Cfr.
CARNELUTTI, op. cit., pag. 162; SATTA, op. cit., pag. 229 (Satta ha segnalato una
diversa opinione manifestata da Redenti, il quale ritiene che l’art. 684 c.p.c. preveda
l’eliminazione del provvedimento cautelare, con effetti ex nunc); COSTA, Manuale di diritto
processuale civile, Torino, 1980, pag. 634. Contra ANDRIOLI, Commento al codice di
procedura civile, vol. IV, Napoli, 1964, pag. 210 per il quale “poiché l’ampia formulazione
dell’articolo in esame consente di ritenere che la cauzione (…) possa essere prestata non
solo in denaro o in titoli del debito pubblico e, in genere, in cose sequestrabili, ma anche
mediante fideiussione e concessione d’ipoteca, la conversione dell’oggetto del sequestro è
possibile nel primo gruppo d’ipotesi, non già nel secondo in cui, venendo meno l’oggetto
idoneo del sequestro, il provvedimento autorizzativo non può non esser ritirato.”
Genesi del reclamo cautelare
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Le disposizioni sui procedimenti di denuncia di nuova opera e di
danno temuto non contenevano, infatti, alcuno strumento impugnatorio
9
,
utilizzabile contro le relative pronunce.
Dibattuta è stata la possibilità di procedere alla revoca dell’ordinanza
con la quale il giudice poteva adottare i provvedimenti necessari in seguito
alle domande nunciatorie, in assenza di una disposizione che prevedesse
tale potere in capo al giudice
10
.
La dottrina maggioritaria
11
ha desunto la revocabilità dei
provvedimenti di cui si discute dalla loro inoppugnabilità: non essendo
soggette ad impugnazione, dette ordinanze erano considerate non
9
Taluno ha sostenuto la non assoggettabilità alle impugnazioni previste per le sentenze dei
provvedimenti emanati ai sensi dell’art. 688 c.p.c., stante la summaria cognitio del giudice e
la funzione cautelare delle misure: così DINI, La denuncia di nuova opera, Milano, 1985,
pag. 638. Per l’autorevole dottrina non sussisteva la necessità di assoggettare detti
provvedimenti ad impugnazione, data l’assenza di preclusioni alla riproponibilità della
domanda, a seguito di un provvedimento reiettivo, mentre per il provvedimento positivo il
riesame si realizzava nel giudizio di merito successivamente instaurato.: cfr. ANDRIOLI,
op. cit., pag. 230; D’ONOFRIO, Commento al codice di procedura civile, vol. II, Torino, 1957,
pag. 337; DINI, op. cit., pag. 643 e seg. il quale ha escluso la possibilità di utilizzare
avverso i provvedimenti di cui si discute gli strumenti previsti dagli artt. 739 c.p.c. e 178
c.p.c. ed il ricorso straordinario per Cassazione ex art. 111 Cost..
10
Le misure adottate in seguito alla denuncia di nuova opera e di danno temuto potevano
avere la forma dell'ordinanza o del decreto; l’art. 689 c.p.c. disponeva che il giudice
potesse pronunciare immediatamente i provvedimenti necessari con decreto, ovvero
disporre la citazione, a ora fissa, delle parti interessate. In questo caso, il giudice adottava
le misure necessarie con ordinanza. Ai sensi del 2°comma dell’art. 690 c.p.c., il giudice
aveva la possibilità, in un’udienza appositamente fissata, di confermare, modificare o
revocare il decreto pronunciato inaudita altera parte.
Genesi del reclamo cautelare
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definitive e da ciò veniva fatta discendere la permanenza in capo al giudice
che le aveva pronunciate del potere di provvedere in relazione alle varie
esigenze. Tuttavia la possibilità di provvedere alla revoca di detti
provvedimenti era ammessa solo in caso di mutamento delle circostanze
12
.
Anche in tema di provvedimenti d’istruzione preventiva il c.p.c. non
prevedeva alcun rimedio di carattere impugnatorio.
Nulla quaestio circa l’inimpugnabilità dell’ordinanza con la quale il
giudice provvedeva sull’istanza d’istruzione preventiva, pronunciata ante
causam, stabilita espressamente dall’art. 695 c.p.c. La dottrina
13
ha esteso
11
Cfr. MONTESANO, I provvedimenti d’urgenza nel processo civile, Napoli, 1955, n° 22;
JANNUZZI, voce “Denuncia di nuova opera (diritto vigente)”, Enciclopedia del diritto, vol. XII,
1956, pag. 184; DINI, op. cit., pag. 664.
12
Cfr. MONTESANO, op. cit., ult. loc., il quale ha ipotizzato l’applicazione analogica
dell’art. 708, 4° comma c.p.c ; JANNUZZI, op. cit., pag. 184; FRANCHI, Le denuncie di
nuova opera e di danno temuto, Padova, 1968, pag. 273-274 il quale ha dichiarato che la
revocabilità delle ordinanze che disponevano la sospensione dei lavori fosse indiscussa in
caso di mutamento delle circostanze. L’autore ha ritenuto non ammissibile la revoca
dell’ordinanza con la quale era disposta la continuazione dei lavori, poiché, secondo la
sua opinione, si trattava di un provvedimento apparente: infatti l’aedificans costruiva
esercitando una facoltà mai persa e non in base ad un permesso; DINI, op. cit., pag. 664
secondo cui la revoca del provvedimento era ammissibile non solo per il cambiamento
delle circostanze sul periculum in mora, ma anche per l’accertamento del diritto, anche se
già avvenuto con decisione di merito non definitiva.
13
Cfr. SATTA, op. cit., pag. 267 per cui l’inimpugnabilità dell’ordinanza discenderebbe
dall’inapplicabilità dell’art. 178 c.p.c.; NICOTINA, L’istruzione preventiva nel codice di
procedura civile, Milano, 1979, pag. 81 il quale ha rilevato che l’art. 699 c.p.c. doveva essere
integrato dalle disposizioni precedenti.
Genesi del reclamo cautelare
- 10 -
questo regime di stabilità anche alle ordinanze pronunciate in corso di
causa, nonostante la laconicità dell’art. 699 c.p.c.
14
.
Sul tema dell’impugnabilità del decreto pronunciato ai sensi dell’art.
697 c.p.c. e con il quale veniva ammessa l’istruzione preventiva in caso di
eccezionale urgenza, la dottrina era divisa in due orientamenti.
Da un lato è stata sostenuta l’impugnabilità del provvedimento in
parola, attraverso diverse argomentazioni.
Alcuni autori
15
, infatti, hanno giustificato l’impugnabilità del decreto
ex art. 697 c.p.c. attraverso un argomento logico: poiché la ratio
dell’inimpugnabilità dell’ordinanza è stata individuata nell’esistenza del
contraddittorio tra le parti, l’impugnazione avrebbe consentito un
contraddittorio posticipato in caso di decreto pronunciato in assenza di
quest’ultimo.
14
La non impugnabilità comportava, secondo la dottrina, l’impossibilità di assoggettare
l’ordinanza ammissiva di prova, pronunciata in seguito ad istanza d’istruzione preventiva,
al reclamo disciplinato dall’art. 178 c.p.c., proponibile contro le ordinanze del giudice
istruttore: cfr. MICHELI, Corso di diritto processuale civile, vol. I, Milano, 1959, pag. 306;
BRUNETTI, Sui procedimenti d’istruzione preventiva, Milano, 1960, pag. 68; ANDRIOLI,
op. cit., pag. 238 che ha ipotizzato che l’inimpugnabilità dei provvedimenti ne determinava
l’immodificabilità ed irrevocabilità; NICOTINA, op. cit., pag. 80.
15
Cfr. PETRUCCI, Commento a App. Brescia 9 febbraio 1959, Giust. civ., 1959, I, pag. 1806,
che ha giustificato l’impugnabilità del decreto sostenendo che al giudice della causa di
merito non competevano le eccezioni sull’ammissibilità dell’istanza d’istruzione
preventiva; BRUNETTI, op. cit., pag. 72
Genesi del reclamo cautelare
- 11 -
Taluno
16
, invece, ha affermato l’impugnabilità del decreto
desumendola dal fatto che nessuna disposizione ne sanciva espressamente
l’inimpugnabilità.
Dall’altro lato è stata affermata la non impugnabilità del decreto
pronunciato inaudita altera parte, giustificata secondo alcuni
17
dall’asserita
parità di funzioni di quest’ultimo rispetto all’ordinanza, secondo taluno
18
dal fatto che nessun pregiudizio sarebbe derivato alle parti da tale divieto,
restando ferma la possibilità di proporre ogni questione al giudice della
causa di merito, prima che le prove raccolte nell’ambito dell’istruzione
preventiva potessero essere assunte nel giudizio.
Per alcuni autori
19
sussistevano motivi di opportunità per non
assoggettare il decreto di ammissione dell’istruzione preventiva ad
impugnazione, data la sommarietà dell’indagine e l’urgenza nella
formazione di un documento, tendente alla memorizzazione del fatto o
della situazione.
Anche la disciplina dei provvedimenti d’urgenza di cui all’art. 700
c.p.c. non prevedeva, anteriormente alla riforma del 1990, alcuno
16
Cfr. SATTA, op. cit., pag. 264.
17
Cfr. ANDRIOLI, op. cit., pag. 242 il quale ha affermato che l’impugnazione dei decreti
ad un giudice superiore era prevista solo per i procedimenti in camera di consiglio: tale
regime, pertanto, non poteva essere esteso ai decreti pronunciati nei procedimenti
d’istruzione preventiva; NICOTINA, op. cit., pag. 83-84.
18
Cfr. NICOTINA, op. cit., pag. 83
19
Cfr. ANDRIOLI, op. cit., pag. 242; NICOTINA, op. cit., pag. 83-84
Genesi del reclamo cautelare
- 12 -
strumento rimediale ed il dibattito sul tema dell’impugnabilità dei
provvedimenti innominati si presentava assai vivace.
Non sono mancati in dottrina tentativi di estendere analogicamente
alcune disposizioni del c.p.c., al fine di garantire la tutela al destinatario del
provvedimento innominato.
La necessità di un’impugnazione avverso i provvedimenti d’urgenza è
stata desunta dalla loro idoneità a produrre effetti irreversibili, nonostante
sulla carta risultassero provvisori
20
. Poiché il giudice dell’impugnazione
doveva essere diverso da quello che aveva pronunciato il provvedimento e
data la formale provvisorietà degli effetti della misura innominata,
taluno
21
ha ipotizzato il ricorso all’art. 178 c.p.c.
22
, disciplinante il reclamo
esperibile contro le ordinanze istruttorie.
20
Cfr. MANDRIOLI, Provvedimenti d’urgenza: deviazioni e proposte, Riv. dir. proc., 1985, pag.
677.
21
Cfr. MANDRIOLI, op. cit., pag. 677. L’autore, in un suo scritto precedente
(L’assorbimento dell’azione civile di nullità e l’art. 111 della Costituzione, Milano, 1967, pag. 81
nota 34, pag. 97 nota 17), aveva ritenuto possibile esperire nei confronti dei provvedimenti
innominati un’autonoma actio nullitatis: requisito necessario per proporre tale rimedio era
la ricorrenza di un interesse effettivamente degno di tutela, come nel caso in cui il
beneficiario della misura innominata volesse portare ad esecuzione coattiva il
provvedimento che si riteneva essere viziato. Contra BUCOLO, Appunti sull’impugnazione,
la revoca e la durata del provvedimento di cui all’art. 700 c.p.c, Giur.it., 1974, I, 2, c.78.
22
Cfr. MANDRIOLI, op. cit., pag.677-678. L’autore ha ritenuto che l’istanza dovesse
essere proposta al tribunale, in camera di consiglio, se l’oggetto era costituito da
un’ordinanza del pretore; alla corte d’appello, nel caso di ordinanze pronunciate dal
giudice istruttore. Contra TARZIA, Rimedi processuali contro i provvedimenti d’urgenza, Riv.
dir. proc., 1986, pag. 53 per il quale l’applicabilità dell’art. 178 c.p.c. appariva difficilmente
accettabile per i seguenti motivi:1) l’art. 317 c.p.c. escludeva l’applicabilità dei commi
secondo e seguenti dell’art. 178 c.p.c. ai giudizi davanti al pretore; 2) nessuna norma
Genesi del reclamo cautelare
- 13 -
E’ stata altresì avanzata la proposta di applicare analogicamente
l’art. 739 c.p.c., il quale disciplinava il reclamo contro i provvedimenti
emanati in camera di consiglio
23
.
Un ulteriore tentativo di ricorrere all’analogia per individuare un
rimedio contro i provvedimenti ex art. 700 c.p.c. di natura anticipatoria
24
,
proposta da taluno
25
, ha avuto ad oggetto le disposizioni del III libro del
codice, in materia di esecuzione forzata: la dottrina in questione ha
ritenuto applicabili per via analogica le disposizioni relative alle
opposizioni di cui agli artt. 615 e seg. c.p.c. Le opposizioni avrebbero
garantito, secondo questa tesi, una tutela sia al debitore, destinatario del
provvedimento, sia al terzo eventualmente leso
26
.
vietava la partecipazione al collegio del giudice che aveva pronunciato il provvedimento
innominato; 3) la decisione era assunta previa sola trattazione scritta, mentre il
contraddittorio orale si imponeva per la gravità della misura. Secondo l’autore il rimedio
predisposto dall’art. 178 c.p.c. avrebbe, fornito scarse garanzie al destinatario passivo del
provvedimento.
23
Cfr. TARZIA, op. cit., pag. 54, secondo il quale il ricorso al reclamo ex art. 739 c.p.c. si
sarebbe potuto ipotizzare solo superando il problema della forma del provvedimento
impugnabile nonché il presupposto che il provvedimento impugnabile fosse pronunciato
in camera di consiglio e non nel contraddittorio delle parti. Nonostante l’autore abbia
proposto l’applicabilità analogica di tale articolo, ha manifestato dubbi circa la possibilità
per l’interprete di rintracciare all’interno del sistema la reclamabilità del provvedimento
d’urgenza.
24
I provvedimenti ex art. 700 c.p.c. possono avere natura anticipatoria o conservativa; i
primi hanno effetti tendenzialmente stabili e definitivi.
25
Cfr. VERDE, L’attuazione della tutela d’urgenza, Atti del XV Convegno Nazionale di Bari,
Rimini, 1985, pag. 84
26
Cfr. VERDE, op. cit., pag. 84. L’autore ha considerato provvedimenti urgenti con effetti
anticipatori quelli che contenevano la condanna al pagamento di somme di denaro e quelli
che imponevano alla parte l’obbligo di consegnare all’altra cose mobili, determinate solo
Genesi del reclamo cautelare
- 14 -
Ancora in tema di impugnabilità del provvedimento d’urgenza, tra gli
autori non vi era unità di vedute circa l’ammissibilità del regolamento di
competenza contro il provvedimento col quale il giudice, adito ex art. 700
c.p.c., avesse risolto la relativa questione.
Il dibattito relativo all’esperibilità del regolamento di competenza
contro i provvedimenti innominati ruotava intorno alla natura, di
ordinanza o di sentenza, di tali pronunce.
Per alcuni autori
27
il provvedimento ex art. 700 c.p.c. col quale il
giudice risolveva una questione di competenza doveva essere considerato
un’ordinanza e, come tale, non era impugnabile con il regolamento di
competenza. La dottrina citata ha motivato questa tesi sostenendo che sulla
questione di competenza, risolta dal giudice adito per la pronuncia di un
nel genere. La tesi dell’autore circa l’applicabilità delle norme sull’esecuzione forzata alle
misure innominate si fondava su una rilettura dell’art. 474 c.p.c. là dove la possibilità di
agire in executivis si fondava su di un titolo esecutivo: poiché non esisteva, né esiste, un
provvedimento che garantisce una certezza assoluta ed immutabile, ed essendo attribuita
efficacia esecutiva anche alla sentenza non ancora passata in giudicato, ben poteva trovare
giustificazione un’esecuzione basata su un provvedimento d’urgenza idoneo a produrre
effetti irreversibili. Contra TARZIA, op. cit., pag. 56-57, il quale ha messo in luce
l’insufficienza della proposta sotto due profili: da un lato, le opposizioni esecutive non
conducevano ad un pieno riesame nel merito, non potendo coprire l’area dell’inesistenza
dei presupposti del provvedimento, ma solo quella della nullità o dell’abnormità del
provvedimento o dell’incidenza su diritti di terzi; dall’altro, le opposizioni presentavano il
difetto di proporsi allo stesso giudice – persona fisica che aveva pronunciato il
provvedimento. Si trattava, a parere di Tarzia, di una ricostruzione che non consentiva
una soluzione generale, poichè le opposizioni esecutive non potevano esser utilizzate nei
confronti di numerosi provvedimenti d’urgenza non eseguibili coattivamente, come quelli
aventi ad oggetto obblighi di fare infungibili.
Genesi del reclamo cautelare
- 15 -
provvedimento d’urgenza, non si svolgeva alcun contraddittorio tra le
parti: poiché la presenza del contraddittorio è requisito essenziale affinché
una pronuncia possa essere considerata una sentenza, tale natura doveva
essere negata al provvedimento di cui si discute.
In antitesi rispetto a questo orientamento, è stato osservato
28
che la
decisione sulla competenza in materia di procedimenti cautelati doveva
essere qualificata come sentenza, in base al combinato disposto degli artt.
28 e 45 c.p.c..
Connesso al problema dell’impugnazione del provvedimento
d’urgenza si presentava quello relativo alla revoca del medesimo
29
.
Mentre non sono state manifestate incertezze circa la revocabilità del
decreto pronunciato inaudita altera parte
30
, sono state avanzate diverse
27
Cfr. ANDRIOLI, op. cit., pag. 274; TOMMASEO, Provvedimenti sommari e regolamento di
competenza, Giur. It., 1969, I, c. 315.
28
Così BIANCHI D’ESPINOSA, Regolamento di giurisdizione e regolamento di competenza nei
procedimenti cautelari e nei procedimenti di giurisdizione volontaria, Giur. It., 1961, 1, c. 832
29
Così BUCOLO, op. cit., c. 78-79 secondo il quale, se l’impugnazione doveva ritenersi il
rimedio col quale si provoca, da parte di un giudice superiore, un provvedimento di
rescissione a carico di quello impugnato, la pronuncia di revoca costituiva la risultante di
un riesame da parte dello stesso giudice della pronuncia.
30
In base al rinvio agli artt. 689 e seg. c.p.c., contenuto nel 1° comma dell’art. 702 c.p.c.,
era indiscusso che, se richiesto ante causam, il provvedimento potesse essere concesso con
decreto, senza previa instaurazione del contraddittorio, e che lo stesso dovesse essere
confermato, modificato o revocato con ordinanza a contraddittorio instaurato: cfr.
ANDRIOLI, op. cit. pag. 275; SATTA, op. cit. pag. 283; MERLIN, I limiti temporali di
efficacia, AA.VV., I procedimenti cautelari, Padova, 1990, pag. 238; CALVOSA, La tutela
cautelare, Torino, 1963, pag. 795; BUCOLO, op. cit., c.84.
Genesi del reclamo cautelare
- 16 -
ipotesi dalla dottrina in tema di revocabilità delle ordinanze, pronunciate
nel rispetto del contraddittorio.
Si è discusso circa l’applicabilità dell’art. 177 c.p.c., che prevedeva il
potere di modifica e di revoca delle ordinanze istruttorie in capo al giudice
che le aveva pronunciate.
Nonostante un’isolata, seppur autorevole, opinione favorevole
all’applicazione del 2° comma dell’art. 177 c.p.c.
31
, dalla dottrina
maggioritaria sono stati sollevati dubbi circa la possibilità di applicare
questa disposizione alle ordinanze pronunciate ai sensi dell’art. 700 c.p.c.
Alcuni interpreti
32
hanno, infatti, ritenuto che l’art. 177, 2° comma
c.p.c. non potesse trovare applicazione nei confronti dei provvedimenti
innominati emanati con ordinanza, a causa della profonda differenza di
natura rispetto alle ordinanze istruttorie.
Altri
33
hanno criticato la tesi dell’applicabilità della norma in esame,
partendo dal carattere ufficioso che doveva riconoscersi alla revoca ex art.
31
Tale opinione è stata manifestata da ANDRIOLI, op. cit., pag. 275 che ha considerato
detta norma l’espressione più esplicita del principio della modificabilità e revocabilità di
tutte le ordinanze. L’autore ha sostenuto la generale applicabilità dell’art. 177 c.p.c. perché
relativa all’istruzione ovvero alla preparazione della causa e non all’istruzione
probatoria.”
32
Cfr. MONTESANO, I provvedimenti d’urgenza nel processo civile, Napoli, 1955, pag.123;
VERDE, Considerazioni sul procedimento d’urgenza: com’è, come si vorrebbe che fosse, Studi offerti
a V. Andrioli, Napoli, 1979, pag. 444; TARZIA, op. cit., pag. 40.
33
Cfr. PAJARDI, Dell’istruzione della causa, Commentario al c.p.c. diretto da Allorio, II, 1,
Torino, 1980, pag. 515, nota 20; TOMMASEO, Ancora sulla revocabilità dei provvedimenti
d’urgenza, Giur.it., I, 2, 1985, c.592 che si è espresso come segue: “Se la struttura del
processo cautelare impedisce che il giudice disponga d’ufficio la predisposizione delle
Genesi del reclamo cautelare
- 17 -
177 c.p.c.: la tutela urgente , fondata sul principio della domanda e sulla
regola di corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato, non consentiva una
revoca del provvedimento senza la preventiva istanza di una delle parti
34
.
Parte della dottrina
35
ha ipotizzato la possibilità di estensione
analogica del 3° comma dell’art. 177 c.p.c., il quale sottraeva alla revoca e
alla modifica quei provvedimenti con i quali il giudice istruttore definiva in
senso proprio ed autonomo una determinata questione. Secondo questo
orientamento
36
, a tali pronunce dovevano essere assimilate le ordinanze ex
art. 700 c.p.c. perché, quand’anche emanate nel corso di un giudizio di
merito, costituivano esercizio di un autonomo potere da parte del giudice e
definivano un procedimento strutturalmente e concettualmente distinto
rispetto a quello principale.
opportune misure assicurative, così essa impedisce del pari che il giudice d’ufficio possa
revocare o modificare le misure eventualmente concesse”.
34
L’applicazione analogica della disposizione contenuta nell’art. 177, 2° comma c.p.c.
non consentiva, peraltro, l’individuazione di uno strumento di carattere generale contro
ogni ordinanza innominata: così TOMMASEO, I provvedimenti d’urgenza, Padova, 1983,
pag. 235, nota 54 il quale ha affermato l’inapplicabilità della norma in esame alle
ordinanze pronunciate dal pretore ante causam, poiché l’ambito di applicazione della
disposizione era circoscritto alle sole pronunce del giudice istruttore o di chi esercitava
funzioni istruttorie (la giurisprudenza ammetteva la revocabilità delle ordinanze istruttorie
pronunciate dal presidente del tribunale investito di funzioni vicarie, non essendo ancora
stato designato il giudice istruttore). Contra ANDRIOLI, op. cit., pag. 275, il quale ha
ritenuto che il giudice istruttore potesse revocare la pronuncia del pretore emessa ante
causam.
35
Cfr. MERLIN, op. cit., pagg. 241-242; BUCOLO, op. cit., c. 78-79 secondo il quale
l’estensione analogica del 3° comma dell’art. 177 c.p.c. era possibile per l’indiscussa
inimpugnabilità delle ordinanze pronunciate ex art. 700 c.p.c..
36
Cfr. BUCOLO, op. cit., c. 79; MERLIN, op. cit., ult. loc.
Genesi del reclamo cautelare
- 18 -
Una tesi intermedia tra la assoluta irrevocabilità e l’applicazione del
2° comma dell’art. 177 c.p.c. è stata propugnata da alcuni esponenti della
dottrina
37
: le ordinanze di cui si discute sarebbero pronunciate, secondo
questo orientamento, con l’implicita clausola rebus sic stantibus, e sarebbero
modificabili e revocabili per mutamento delle circostanze.
37
Cfr. SATTA, op. cit., pag. 283; SAPIENZA, I provvedimenti d’urgenza, Milano, 1957, pag.
134 e seg.; DINI, op. cit., pag.355; TOMMASEO, Ancora sulla revocabilità…, cit., c. 594;
MERLIN, op. cit., pagg. 246-247.