5
La Commissione dispone inoltre di un proprio potere decisionale (art. 211
ex art. 155/CE) che si esplica soprattutto nell’emanazione di decisioni, cioè
di atti aventi portata individuale che sono obbligatori in tutti i loro
elementi per i destinatari da essi designati (art. 249 ex art. 189/CE).
Per ciò che riguarda in particolare il settore della concorrenza (artt. 81-86
ex artt. 85-90/CE) i poteri della Commissione hanno la loro specifica base
giuridica nell’art. 83 (ex art. 87 del Trattato di Roma) e nel Regolamento
del Consiglio CE n. 17 del 6 febbraio 1962
3
che specifica le norme di
procedura relative all’applicazione delle norme sulla concorrenza.
Proprio nel Reg. n. 17 sono specificati i poteri di indagine di cui può
usufruire la Commissione per il controllo della concorrenza ed in
particolare per garantire l’applicazione dei divieti previsti negli artt. 85 e 86
del Trattato (oggi 81 e 82), relativi, rispettivamente, alle intese fra le
imprese e all’abuso di posizione dominante. Anche nel Regolamento n.
4064 del 21 Dicembre 1989
4
, relativo al controllo delle concentrazioni tra
imprese, sono contemplati poteri di indagine della Commissione, che sono
peraltro molto simili a quelli previsti nel Reg. n. 17/62.
Studi e riflessioni sul rispetto dei diritti della difesa si sono sviluppati
soprattutto per ciò che concerne la disciplina della concorrenza, data la
3
Regolamento n.17/62 del consiglio CE del 6 febbraio 1962 (G.U.C.E. n. L.13 del 21 febbraio 1962), modificato
ed integrato dal Regolamento n. 56/62 (G.U.C.E. n. L. 58 del 10 luglio del 1962), dal Regolamento n.118/63
(G.U.C.E. n. L.162 del 7 novembre 1963) e dal Regolamento n. 2822/71 (G.U.C.E. n. L. 285 del 29 dicembre 1971)
6
vastità e la frequenza degli interventi delle istituzioni comunitarie in questo
ambito. In questo settore, alla pari di altri, la normativa stabilisce, in
positivo, quali sono i poteri di indagine spettanti alla Commissione
5
,
mentre pochi cenni sono dedicati alle garanzie procedurali.
Infatti, il Regolamento n. 17/62 descrive piuttosto dettagliatamente i
penetranti poteri d’indagine e le sanzioni a disposizione dell’Istituzione
comunitaria, mentre non dice pressoché nulla in merito all’esercizio dei
diritti di difesa delle imprese, specialmente nella fase delle indagini
preliminari; questo ha fatto sorgere dubbi sulla stessa legittimità del
regolamento
6
.
Come vedremo nei prossimi capitoli, la giurisprudenza della Corte di
Giustizia e del Tribunale di Primo Grado, insieme ai miglioramenti
apportati ai regolamenti esistenti
7
, hanno dissipato in parte tali dubbi
(anche se non sempre con la stessa determinazione e tempestività)
affermando importanti principi atti a regolare i rapporti tra la Commissione
che svolge le indagini e le imprese destinatarie delle stesse.
4
Regolamento n. 4064/89 del Consiglio CE del 21 dicembre 1989 relativo al controllo delle operazioni di
concentrazioni di imprese (G.U.C.E. n. L. 395 del 30 dicembre 1989, p.1).
5
Per la disciplina positiva del procedimento di indagine cfr. regolamento 17/62 del 6 febbraio 1962, primo
Regolamento di applicazione degli artt. 85 e 86 e regolamento n. 4064/89 del 21 dicembre 1989, relativo al controllo
delle operazioni di concentrazioni fra imprese: il procedimento, come disciplinato dai due regolamenti, è pressochè
identico. Si avverte però che la giurisprudenza, in questo ambito, si è formata soprattutto con riguardo al
Regolamento n. 17/62: tenuto conto dell’identità delle norme e dell’analogia tra le circostanze di fatto che
caratterizzano l’azione comunitaria nel contesto dei due regolamenti, si deve, in genere, ritenere che la medesima
giurisprudenza possa essere utilizzata al fine di una valutazione complessiva dei diritti della difesa in entrambi i
Regolamenti.
6
Vedi cap. 1.3.
7
CAPITOLO I
LE PROBLEMATICHE INERENTI I DIRITTI DELLA DIFESA
NELL’AMBITO COMUNITARIO
Il Trattato che istituisce la Comunità europea considera, come suo fine
strumentale, la creazione, nel mercato comune, di un regime dove la
concorrenza non sia falsata, dove vi sia uno sviluppo armonioso delle
attività economiche, un’espansione continua ed equilibrata ed un
miglioramento del tenore di vita nell’armonia delle relazioni fra gli Stati
che vi partecipano
8
.
L’organo che ha il compito di assicurare il funzionamento e lo sviluppo del
mercato è la Commissione che a tal fine “vigila sulla applicazione delle
disposizioni del Trattato e delle disposizioni adottate dalle Istituzioni” (art.
211 ex art. 155 del Trattato); e proprio per permetterle di raggiungere tale
obbiettivo istituzionale il Trattato le conferisce il potere di “raccogliere
tutte le informazioni e procedere a tutte le necessarie verifiche nei limiti ed
alle condizioni fissate dal Consiglio conformemente alle disposizioni del
Trattato” (art. 284 ex art. 213\CE).
7
Cfr. ad es. il nuovo Regolamento n. 2842/98 del 22 dicembre 1998, in G.U.C.E del 30 dicembre 1998, L354/18,
entrato in vigore l’1 febbraio 1999 relativo alla disciplina delle audizioni.
8
Vedi al riguardo gli artt. 2 (ex art.2) e 3 (ex art.3) del Trattato di Roma.
8
La Commissione dispone anche di un proprio potere decisionale (art. 211
ex art. 155\CE) che si esplica soprattutto con l’emanazione di decisioni
cioè di atti aventi portata individuale che sono obbligatori in tutti i loro
elementi per i destinatari da essa designati (art. 249 ex art.189\CE)
9
.
Per quanto riguarda in particolare il settore della concorrenza (artt.81-86 ex
artt. 85-90\CE) i poteri della Commissione trovano una specifica base
giuridica nell’art. 83 del Trattato di Roma (ex art. 87) e nel Regolamento
del Consiglio CE n. 17 del 6 febbraio 1962
10
che individua le norme di
procedura relative all’applicazione delle regole sulla concorrenza.
Proprio nel Regolamento n. 17 sono specificati i poteri di indagine di cui
può usufruire la Commissione per il controllo della concorrenza ed in
particolare per garantire l’applicazione dei divieti contenuti negli artt.81 e
82 (ex artt.85 e 86\CE) del Trattato, relativi, rispettivamente alle intese fra
le imprese ed all’abuso di posizione dominante.
E’ in questo quadro d’insieme che emergono le problematiche sui diritti
della difesa: innanzitutto la Commissione, con i vasti poteri che le sono
conferiti, assume quasi la funzione di un “tribunale penale della
9
Le decisioni costituiscono insieme con i regolamenti e con le direttive, gli atti di natura vincolante che in base
all’art.249 (ex 189\CE) possono essere adottati dalle istituzioni comunitarie. Le decisioni peraltro, a differenza dei
regolamenti e delle direttive, proprio per la loro portata individuale, hanno un carattere più amministrativo che
normativo, e devono essere adeguatamente motivate.
10
Regolamento n. 17/62 del Consiglio CE del 6 febbraio 1962 ( G.U.C.E. n. L.13 del 21 febbraio 1962), modificato
ed integrato dal Regolamento n. 56/62 (G.U.C.E. n. L.58 del 10 luglio 1962), dal Regolamento n.118/63 (G.U.C.E.
n. L.162 del 7 novembre 1963) , dal Regolamento n. 2822/71 (G.U.C.E. n. L.285 del 29 dicembre 1971) e dal
Regolamento n. 1216/99 (G.U.C.E. n. L.148/5 del 15 giugno 1999)
9
concorrenza”
11
, data la possibilità di comminare sanzioni ai trasgressori
delle regole preposte alla sua salvaguardia. Tuttavia, nessuna norma
assimila la Commissione ad un tribunale penale ed anzi per eliminare
qualsiasi dubbio al riguardo il Regolamento n. 17 dichiara espressamente,
all’art. 15 comma 4°, che le decisioni con cui vengono inflitte le sanzioni
non hanno un rilevanza penale.
Il carattere di procedura meramente amministrativa, con cui si propone il
Regolamento n. 17, tende a nascondere i problemi che comunque sono
legati ad un procedimento di tipo inquisitorio, del tutto assimilabile ad un
giudizio. Infatti l’Istituzione che lo conduce è la medesima dalla fase
preliminare, alla fase della ricerca delle prove fino alla decisione finale. E’
qui che sorge la delicata questione se le parti possano appellarsi ai diritti
riconosciuti nei normali giudizi oppure no e se, e in quale misura si possa
invocare l’articolo 6 della Convenzione sui diritti dell’uomo (infra cap 1.3).
Ad aggravare ulteriormente la situazione, per quanto riguarda i diritti della
difesa, la Comunità europea non dispone di un’esauriente e omogenea
legislazione sui diritti procedurali delle parti private che devono essere
rispettati all’interno di un procedimento amministrativo, il quale comporta
l’adozione di decisioni che potrebbero incidere negativamente sugli
interessi di dette parti.
11
Confronta G.Contaldi in Riv.Dr.Int. 1994 e D.Rinoldi in Riv. Int. Diritti dell’uomo 1990.
10
La Comunità possiede invece una varietà di disposizioni legislative ad hoc,
applicabili a specifici campi del diritto positivo e coadiuvate da principi
generali di legge che risiedono nella quasi totalità degli Stati membri.
L’identificazione di questi rilevanti principi generali e la loro traduzione in
leggi concrete sui procedimenti amministrativi costituiscono, alla lunga,
uno dei compiti dei giudici comunitari quando sono chiamati a rivedere la
legalità delle decisioni adottate al termine di questo genere di procedimenti.
E’ forse questo il punto di maggiore difficoltà: da una parte si ha la
Commissione a cui è affidato un obiettivo, quello di salvaguardare la
concorrenza, per il raggiungimento del quale le sono stati conferiti poteri
precisi attraverso la legislazione del Consiglio; dall’altra si hanno le parti
private, destinatarie di tali normative, che possono opporre solo poche
regole e principi generali, protetti (e non sempre) solo a livello
costituzionale.
Da qui l’esigenza di far corrispondere, attraverso la lenta opera
giurisprudenziale delle corti comunitarie, ai vasti e penetranti mezzi che la
Commissione dispone per assolvere il compito ad essa affidatole dal
Trattato di Roma, diritti di difesa precisi e ben individuati.
11
1.1 IDENTITA’ E ORIGINE DEL DIRITTO DI DIFESA
Dopo aver intravisto quali sono le problematiche che concernono i diritti di
difesa, bisogna vedere per quale motivo e in base a quale legittimazione le
parti coinvolte in un procedimento amministrativo antitrust possono
invocare, contro i poteri della Commissione, dei diritti per la propria tutela.
Abbiamo inoltre notato che non esiste nella Comunità europea un codice di
procedura completo ed esaustivo che contempli tutte le fasi del
procedimento amministrativo, compresa quella della difesa, ma abbiamo
sottolineato come spesso la Corte di Giustizia e il Tribunale di Primo
Grado tendono a compensare questa mancanza.
Ma perché allora, se non esiste un corpo di legge che identifica in maniera
precisa quali sono i diritti delle parti coinvolte nel “giudizio”
amministrativo, c’è la necessità, non solo per gli avvocati della difesa, ma
anche per le Istituzioni, di fare chiarezza su questo tema attraverso le
sentenze?
Il motivo principale di questa protezione e di questa ricerca di chiarezza e
perfezione nell’individuazione dei diritti della difesa va ricercato
nell’essenza stessa del Trattato ma ancor prima nel diritto degli Stati
aderenti ad esso.
12
Ogni Stato che ha le sue fondamenta in un regime di democrazia prevede e
riconosce principi democratici anche, e soprattutto, nei giudizi, siano essi
penali, civili o amministrativi, di tipo accusatorio o inquisitorio.
Anzi il principio per cui ogni persona ha diritto ad un giudizio giusto e non
arbitrario né sproporzionato è forse l’assioma fondamentale di una
democrazia.
Ogni Stato membro riconosce al suo interno questo tipo di diritti, ognuno
con il proprio sistema legale e con una varietà di principi diversi ma tutti
finalizzati al riconoscimento dei fondamenti democratici.
D’altronde non poteva essere diversamente se gli Stati aderenti hanno
sottoscritto e creato principi del tenore dell’art. 2 (ex art. 2\CE) del Trattato
di Roma: “La Comunità ha il compito di promuovere nell’insieme della
Comunità ….un elevato livello di occupazione e protezione sociale, il
miglioramento del tenore e della qualità della vita, la coesione economica
e sociale e la solidarietà tra gli Stati membri”
12
.
Bisogna a questo punto interrogarsi sia, sulla collocazione di questi diritti,
puntualmente riconosciuti in ogni Stato, nell’ambito della Comunità, sia sul
perché non esista un corpo unitario di leggi comunitarie a protezione delle
parti coinvolte in questi procedimenti.
12
V. parere 1/91 e sentenza Les Verts 23 aprile 1986, causa 294/83, in Raccolta, 1986 p. 1357, in cui la Corte di
Giustizia afferma che la CE è una “Comunità di diritti”.
13
La risposta alla prima domanda risulta piuttosto agevole: la Comunità ha
assunto il diritto di difesa come principio generalmente riconosciuto
all’interno del sistema legislativo e lo ha elevato a principio costituzionale
del diritto comunitario.
Così ha sancito anche la giurisprudenza stabilendo che esso deve essere
osservato dalla Commissione nei procedimenti amministrativi svolti in
contraddittorio, i quali iniziano con una comunicazione di addebiti e
possono portare all’irrogazione di sanzioni in base alle norme sulla
concorrenza
13
.
Infatti, “in tutti i sistemi giuridici degli Stati membri gli interventi
dell’autorità pubblica nella sfera di attività privata di ogni persona, sia
fisica che giuridica, devono avere un fondamento legale ed essere
giustificati dalle ragioni previste dalla legge, e tali sistemi dispongono di
conseguenza – anche se con modalità differenti – una protezione contro
interventi che sarebbero arbitrari e sproporzionati. L’esigenza di una tale
protezione deve dunque essere riconosciuta come un principio generale del
diritto comunitario”
14
.
Nelle cause Orkem
15
e Solvay
16
la Corte ha affermato che tale “principio
fondamentale dell’ordinamento giuridico comunitario” non deve essere
13
V. il par.7 della sentenza Michelin, 9 Novembre 1983, causa 322/81, in Raccolta,1983, p. 3498.
14
Paragrafo 16 della sentenza Michelin, 9 Novembre 1983, causa 322/81 in Raccolta, 1983, p. 3498.
15
Sentenza Orkem del 18 Ottobre 1989, causa 374/87 c. Commissione, in Raccolta 1989 3283.
16
Sentenza Solvay del 18 Ottobre 1989, causa 27/88 c. Commissione, in Raccolta 1989 3355.
14
irrimediabilmente compromesso nemmeno “nel quadro di procedure
preliminari di inchiesta che possono essere determinanti per
l’accertamento del carattere illegittimo di comportamenti di imprese in
grado di coinvolgerne la responsabilità”
17
.
La risposta alla seconda domanda, cioè sul perché non esiste un corpo
unitario di leggi su questo tema, è un po’ più complessa.
Innanzitutto bisogna segnalare che in questa direzione si è mossa la FIDE
18
che ha preso l’iniziativa di affrontare il tema “Procedures and Sanctions in
Economic Administrative Law” al suo diciassettesimo congresso tenutosi a
Berlino dal 9 al 12 Ottobre 1996.
Il proposito era di acquisire maggiore conoscenza nella questione se il
diritto comunitario, nelle procedure e nelle sanzioni, corrispondeva alle
tradizioni legislative degli Stati membri e se queste potevano riunirsi in uno
ius commune europeo.
Il problema principale emerso era quello di armonizzare e far coincidere, in
un comune denominatore, tutta quella enorme varietà di regole che esistono
nei diversi sistemi legali degli Stati membri; in aggiunta a questo già
difficile compito, la norma comunitaria avrebbe dovuto prendere in
considerazione non una sorgente sola, ma anche tutta quella serie di
17
Par. 29 e 30 della sentenza Solvay cit. .
18
“FIDE” sta per Fédération Internationale de Droit Européen.
15
disposizioni provenienti dalle altre aree ad essa contigue: la legge anti-
dumping, gli aiuti statali, i diritti di proprietà intellettuale e così via.
Il risultato emerso dalla FIDE è che la vastità di sfumature dei diversi
ordinamenti e delle diverse normative sulla concorrenza, sopra enunciate,
degli Stati membri non permette di raggiungere un dato finale omogeneo
sulla questione, rapportato alle esigenze stesse della Comunità.
Perciò, tuttora, un riconoscimento dei diritti della difesa esiste solo come
principio generale della Comunità ma nessun corpo di leggi concreto ne
identifica la disciplina.
Bisogna notare, tuttavia, che il livello di protezione così offerto dalla legge
comunitaria, si colloca al di sopra di qualsiasi altra legge all’interno della
Comunità; inoltre, essendo il diritto di difesa un principio costituzionale,
non può incontrare limiti se non in altri principi ritenuti fondamentali dalla
Comunità.
16
1.2 IL DIRITTO DI DIFESA NELLA GENESI DELLA
REDAZIONE DEL REGOLAMENTO 17/62: LE SCELTE DEL
CONSIGLIO.
L’articolo 83 del Trattato (ex art. 87/CE) ha affidato al Consiglio il compito
di predisporre le regole di procedura per l’applicazione dei principi
contenuti negli artt. 81 e 82 (ex artt. 85 e 86/CE) . In attesa dell’adozione di
tali regole, l’applicazione delle disposizioni comunitarie in materia di
concorrenza era rimessa nelle mani delle autorità degli Stati membri e della
Commissione.
Il Consiglio, data l’importanza e la delicatezza dei temi affrontati dal
Trattato negli artt. 81 e 82 (ex artt. 85 e 86), ha dovuto, con una certa
urgenza, adottare una normativa precisa che permettesse alla Commissione
di sfruttare a pieno la posizione assegnatale dal Trattato e cioè di rendere
obiettivo il gioco della concorrenza nel mercato comune.
Il primo Regolamento di applicazione degli artt. 81 e 82 (ex artt. 85 e
86/CE) , il Reg. n. 17, è stato adottato dal Consiglio il 6 febbraio 1962.
La norma contiene fondamentali regole di procedura, come la possibilità di
notifica di accordi, i poteri di accertamento, le decisioni con cui la
Commissione può ordinare di porre fine ad un certo comportamento, il
rilascio di attestazione negative, l’erogazione di ammende e penalità in
17
mora. Inoltre il Reg. n. 17 esclude la concorrente competenza delle autorità
nazionali.
Subito dopo, grazie alla delega contenuta nell’art. 24 del Reg. n. 17, la
Commissione ha adottato due regolamenti, uno in merito alla procedura per
le notifiche
19
e l’altro relativo alle audizioni
20
. Oltre dodici anni dopo
l’adozione del Reg. n. 17, il Consiglio ha adottato una norma relativa alla
prescrizione in materia di azioni e di esecuzioni
21
.
La Commissione, certamente anche sull’onda delle crescenti critiche mosse
dagli avvocati e dalle imprese, ha successivamente continuato a introdurre
una serie di modifiche alle regole procedurali, con lo scopo non solo di
accelerare i tempi dei procedimenti antitrust, ma anche di renderle più
corrette e chiare. Questo processo sembra non essersi ancora arrestato, viste
le recenti modifiche in materia di audizioni
22
e l’ultimo Regolamento che
aggiorna il Reg. n. 17
23
. Bisogna dunque interrogarsi sul perché di queste
continue modifiche.
La preoccupazione fondamentale del Consiglio al momento della redazione
è stata quella di creare un regolamento che fosse efficace e funzionale per il
19
Reg. n.27/62 della Commissione, primo regolamento di applicazione del Reg. n. 17 del Consiglio in G.U.C.E.
1962 35/1118, successivamente modificato in G.U.C.E 1975 1699/11, in G.U.C.E. 1985 L240/1.
20
Reg. n. 99/63 della Commissione, relativo alle audizioni previste all’art.19, par.fi 1 e 2, del Reg. n.17 del
Consiglio, G.U.C.E. 1963 127/2268, successivamente abrogato e sostituito dal Reg. n. 2842/98 della Commissione,
in G.U.C.E. 1998 L354/18.
21
Reg. CE n. 2988/74 del Consiglio, relativo alla prescrizione in materia di azioni e di esecuzione del settore dei
trasporti e della concorrenza della Comunità europea, in G.U.C.E.
22
Vedi il preambolo del Reg. n. 2842/98 della Commissione, in G.U.C.E. 1998 L354/18.
23
Vedi il Reg. n. 1216/1999 del Consiglio, in G.U.C.E.1999 L148/5
18
mantenimento della concorrenza. Il Consiglio aveva bisogno di norme
chiare e semplici che consentissero risultati concreti e in un breve periodo
di tempo, dato, inoltre, che tutta la materia sarebbe stata regolamenta da
questa nuova norma e non più dagli ordinamenti degli Stati membri.
E’ in quest’ottica che il Regolamento ha preso forma con una maggiore
preponderanza nella parte che riguarda i poteri affidati alla Commissione
rispetto alle garanzie concesse alle parti sottoposte alla procedura. Si può a
buona ragione affermare che le garanzie procedimentali previste dal Reg. n.
17 appaiono, per lo più, finalizzate a consentire una regolare instaurazione
del contraddittorio.
Per quanto riguarda le garanzie nella fase della ricerca delle prove, cioè
nella richiesta di informazioni e nei poteri di accertamento, l’unica
preoccupazione del Consiglio sembra essere stata quella di garantire alla
Commissione la piena riuscita della discovery prevedendo addirittura delle
sanzioni
24
nel caso la stessa venisse ostacolata o ignorata.
Il Consiglio nel redigere il Regolamento si è inspirato alle procedure dei
vari Stati membri, filtrando quanto più possibile quei diritti che nell’ambito
di un contesto così ampio e vario, come il mercato comune, avrebbero
potuto essere di intralcio e impedire uno dei compiti più importanti fissati
dal Trattato.
24
Vedi art.15 del Reg. n. 17/62.