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Il mandato precauzionale e le direttive anticipate nel nuovo diritto svizzero di protezione dell'adulto

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Anteprima della tesi: Il mandato precauzionale e le direttive anticipate nel nuovo diritto svizzero di protezione dell'adulto, Pagina 12
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morte. La relazione medico paziente ha tutte le caratteristiche naturali per sfociare in una deriva paternalista 
e non c’è quindi da meravigliarsi che questa impostazione si sia imposta nel corso dei secoli
30
. 
Il considerare il paziente come fautore della propria salute e come partner nella relazione terapeutica è una 
posizione relativamente nuova e questo lo si deve leggere in un’ottica di totale rivoluzione delle tradizioni 
mediche.
31
 Si è dovuto far sì che l’ancestrale principio “primum non nocere”, lasciasse spazio alla nozione di 
autonomia come valore di riferimento. Questa rivoluzione, se si è diffusa rapidamente all’interno dei comitati 
etici, ha attecchito meno rapidamente negli animi dei medici tanto quanto in quelli dei pazienti. Questa 
affermazione è particolarmente vera nell’ambito della psichiatria dove l’asimmetria della relazione medico-
paziente è amplificata dall’alterazione frequente delle capacità cognitive del paziente, dove il bisogno di aiuto 
e di protezione è ancora più presente. È proprio qui che il paternalismo medico ha trovato le sue forme più 
estreme, ed il manicomio ne è una delle espressioni più evidenti. E ai giorni nostri l’ospedale psichiatrico 
suona di questi echi: ogni giorno i medici sono combattuti tra la loro volontà di imporre una cura e il desiderio 
di lasciar libero il paziente. La legge crea un inquadramento generale di queste decisioni arbitrarie, senza 
però mettere da parte la riflessione etica e morale
32
. 
Il rinforzo generale del principio dell’autodeterminazione all’interno del nuovo diritto non può avere luogo 
senza un contrappeso che permetta un miglioramento delle possibilità di azione nei singoli casi concreti. 
L’ignoranza della propria patologia da parte del paziente è un sintomo molto diffuso e questo pone dei 
problemi seri nell’applicazione del principio dell’autodeterminazione. Si è tentato di considerare questa 
situazione come il segno di una palese incapacità di discernimento che quindi permetterebbe l’applicazione 
diretta dell’istituto della rappresentanza del malato. Ma il problema è più complesso perché ci sono turbe 
molto specifiche, che possono intaccare la capacità di percepire le proprie condizioni psichiche, senza però 
alterare le altre facoltà mentali, in particolare la comprensione dei proprio bisogni e i loro eventuali effetti 
secondari. L’ignoranza della propria patologia, quando non si accompagna a dei comportamenti pericolosi o 
pregiudizievoli, fa sprofondare il paziente in una sorta di vuoto giuridico, che estromette il ricorso ai 
trattamenti o alle misure di costrizione, senza però consentire un trattamento liberamente voluto. La nozione 
di autonomia trova qui i suoi limiti e sarà compito del nuovo diritto di protezione dell’adulto aprire delle 
possibilità di azione nei confronti di questi pazienti che sono molto spesso marginalizzati e precarizzati.  
 
RINFORZAMENTO DELLA SOLIDARIETÀ FAMIGLIARE 
Nel momento in cui una persona perde la propria capacità di discernimento, i prossimi congiunti (genitori, 
fratelli e sorelle, coniugi, partner registrato, concubini, etc.) si assumono frequentemente la responsabilità 
di vegliare sugli interessi della persona in questione. Senza essere investiti di un mandato ufficiale (misura 
ordinata dall’autorità di protezione), i prossimi preferiscono assumersi loro stessi determinati compiti, 
piuttosto che chiedere l’intervento dell’autorità statale
33
. Il legislatore, cosciente di questa realtà, ha previsto 
due nuovi istituti che permettono di attribuire un assetto giuridico agli atti compiuti dalle persone vicine 
all’incapace: la rappresentanza del coniuge o del partner registrato (art. 374 ss. CC
34
) e la rappresentanza 
in caso di provvedimenti medici (art. 377 ss. CC
35
). Queste misure riducono l’intervento statale e permettono 
di evitare di aprire procedure lunghe e viste come inutilmente invasive (art. 389 CC.
36
). Sempre per valorizzare 
                                                           
30
 ELGER, Le paternalisme médical, 41 
31
 ASSM, Droit à l’autodetermination, 2 
32
 GUILLOD/HANNI, Les droits des personnes en psychiatrie, 15 
33
 Message, pp. 6647 s. 
34
 L’articolo 374 cpv. 1 CC recita: “Il coniuge o partner registrato che vive in comunione domestica con una persona che 
diviene incapace di discernimento o le presta di persona regolare assistenza ha per legge un diritto di rappresentanza se 
non sussiste un mandato precauzionale né una corrispondente curatela”. 
35
 L’articolo 377 cpv. 1 CC recita: “Se una persona incapace di discernimento deve ricevere un trattamento medico sul 
quale non si è pronunciata in direttive vincolanti, il medico curante definisce il trattamento necessario in collaborazione 
con la persona che ha diritto di rappresentarla in caso di provvedimenti medico”. 
36
 L’articolo 389 cpv. 1 CC recita: “L'autorità di protezione degli adulti ordina una misura se: 1) il sostegno fornito dalla 
famiglia, da altre persone vicine alla persona bisognosa di aiuto o da servizi privati o pubblici è o appare a priori 
insufficiente; 2) la persona bisognosa di aiuto è incapace di discernimento, non aveva adottato misure precauzionali 
personali, o non ne aveva adottate di sufficienti, e le misure applicabili per legge sono insufficienti.”

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Informazioni tesi

  Autore: Alessio Viganò
  Tipo: Tesi di Laurea Magistrale
  Anno: 2013-14
  Università: Università degli Studi dell'Insubria
  Facoltà: Giurisprudenza
  Corso: Giurisprudenza
  Relatore: Aldo Foglia
  Lingua: Italiano
  Num. pagine: 225

FAQ

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Parole chiave

protezione
invalidità
direttive anticipate
inabilità
mandato precauzionale
diritto civile svizzero
protezione dell'adulto
mancanza di discernimento

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