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Le garanzie personali nel diritto civile italiano e nel diritto del commercio internazionale

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6 1. Prima di stipulare una garanzia: initial legal checks Quando si deve prestare o richiedere una garanzia, si presenta tutta una serie di problemi legali. Innanzitutto, bisogna verificare se la società ha la capacità di prestare delle garanzie e se l’amministratore che ha stipulato la garanzia aveva i poteri per farlo. Quest’ultimo aspetto non presenta profili particolari al diritto delle garanzie, mentre il problema dell’oggetto sociale, al riguardo, molto delicato. Spesso, infatti, l’oggetto sociale non prevede espressamente il rilascio di garanzie a terzi (a meno che non si tratti di una società finanziaria): le garanzie eventualmente rilasciate sono allora ultra vires? Per il diritto italiano, si tratta di un problema di capacità: la società può (vale a dire: ha la capacità giuridica di) porre in essere tutti quegli atti patrimoniali non espressamente vietati né obiettivamente incompatibili con l’oggetto sociale per il raggiungimento dello stesso, anche se non espressamente previsti. Se poi tali, finalisticamente considerati, esorbitano l’oggetto sociale, non sono comunque opponibili al terzo di buona fede (art. 2384bis c.c.), mentre vi possono essere delle conseguenze per gli amministratori (azione di responsabilità). Analogamente si presenta il problema degli atti gratuiti: pressoché tutti gli ordinamenti prevedono che le società non possano trasferire i loro assets senza riceverne un qualche beneficio. Così, se la società concede una garanzia, e poi è chiamata a pagare, paga un debito altrui: e la società non è una pia istituzione. Anche in questo caso, di norma l’atto è ugualmente valido (con le inevitabili conseguenze per gli amministratori). Certo, se è la capogruppo a garantire per una sua controllata (parent company guarantee), i problemi della compatibilità con l’oggetto sociale e dell’onerosità della garanzia si risolvono più facilmente: da una parte, l’esistenza del rapporto di partecipazione è indice di collegamento tra la prestazione di garanzia e attività esercitata dalla società garante, dall’altro si presume che la garanzia non sia gratuita, in quanto preordinata al soddisfacimento di un interesse economico comune, per cui anche la società madre trae beneficio dall’operazione. La soluzione dovrebbe essere analoga (anche se più articolata) nel caso di rapporti upstream (la controllata che garantisce la controllante), mentre nei rapporti cross-stream (tra società dello stesso gruppo che non sono in rapporto di controllante a controllata) si pone il problema di stabilire un compenso per la garanzia. Ma ci sono altre questioni: innanzitutto, lo statuto della società può porre delle limitazioni (all’indebitamento della società e/o) alla concessione di garanzie, ci può essere un conflitto di interessi (l’amministratore della società garante che è amministratore anche della beneficiaria). Poi vi sono delle prescrizioni di legge che riguardano da vicino le garanzie: ad esempio, le limitazioni legali all’acquisto di azioni proprie (nel caso in una società conceda una garanzia ad una società terza per l’acquisto delle proprie azioni), l’inefficacia delle garanzie concesse nel “periodo sospetto” a sensi della legge fallimentare (in Italia, l’art. 64 l. fall.), il divieto di fare prestiti o prestare garanzie (anche per interposta persona) agli amministratori, direttori generali, sindaci e liquidatori della società (art. 2624 c.c.). Per non parlare poi della normativa fiscale (ad esempio, la tassa di registro e/o l’imposta di bollo). Per questo ci sembra opportuno cominciare la nostra trattazione con una check list.
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Le garanzie personali nel diritto civile italiano e nel diritto del commercio internazionale

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Informazioni tesi

  Autore: Ruben Pescara
  Tipo: Tesi di Specializzazione/Perfezionamento
Specializzazione in Diritto europeo e transnazionale
Anno: 2000
Docente/Relatore:
Istituito da: Università degli Studi di Trento
  Lingua: Italiano
  Num. pagine: 78

FAQ

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