FALIMENTUL IN ALTE SISTEME DE DREPT
4
definita drept „infracţiune penala in materie de faliment” Totodată, cel care nu era capabil
să-şi plătească integral datoriile şi al cărui patrimoniu era administrat şi lichidat în
beneficiul creditorilor săi era desemnat prin termenul „bankrupt”.
4
Conceptul de faliment începe prin a desemna o stare de fapt, în care se afla cel ce nu-şi
plătea datoriile şi dobândeşte complexitate pe măsură ce ajunge să desemneze o stare
juridică, o stare de drept.
5
Cristalizarea instituţiei falimentului a însemnat o diversificare a terminologiei. Pe de o
parte, legislaţia modernă distinge mai multe tipuri de proceduri în funcţie de gravitatea
situaţiei debitorului, distincţie care operează şi în plan terminologic: lichidare judiciară,
reorganizare, faliment
Operează, totodată, distincţia între ”faliment” ca procedură şi ceea ce caracterizează
starea sau situaţia unui comerciant supus procedurii falimentului: încetarea plăţilor (
insolvenţa) sau insolvabilitatea. Doctrina a operat, de asemenea, o distincţie netă între
aceste ultime două noţiuni.
6
Totodată, vechile denumiri de “falit”, “decoctor”,
“defraudator”,“bancrutier”, “mofluz”, care atrăgeau după sine un statut social deosebit de
dezavantajos, infamant, pentru persoana vizată, au fost înlocuite în
7
majoritatea
legislaţiilor europene de termenul “debitor”, folosit şi de legiuitorul nostru, pentru a
desemna comerciantul aflat în stare de încetare a plăţilor, în ideea de a corespunde mai
bine schimbării tratamentului (devenit mai favorabil) comerciantului ajuns într-o
asemenea ipostază. .Diversele definiţii date falimentului de doctrina juridică de-a lungul
timpului evocă, în esenţă, trăsăturile distinctive ale acestei proceduri într-un anumit punct
al evoluţiei sale istorice.In dreptul roman,falimentul reprezenta o procedura denumita
venditio bonorum prin care o societate inceta,confiscandu-i-se sau vanzandu-i-se
4
Joyce Hawkins, The Oxford Paperback Dictionary, Oxford University Press, 1979, p. 43
5
M. Paşcanu, op.cit., p. 13
6
A se vedea, spre exemplu, I.Turcu, Insolvenţa comercială, reorganizarea judiciară şi falimentul,
Ed.Lumina Lex, 2000, p.165
FALIMENTUL IN ALTE SISTEME DE DREPT
5
bunurile
8
.In oraşele republici italiene ,comercianţii falimentari erau consideraţi infractori
.In anul 1673,falimentul ete reglementat prin Ordonanţa lui Colbert,iar in 1807 este inclus
in Codul comercial francez
9
Potrivit “Dicţionarului de drept internaţional al afacerilor”, falimentul este “o procedură
de executare silită având caracter unitar, colectiv, concursual şi egalitar, care vizează
bunurile debitorului comun al mai(falitului) care a încetat plata datoriilor comerciale,
având ca scop satisfacerea creanţelor tuturor creditorilor”.
Într-o altă definiţie, falimentul este „organizarea legală şi procedurală a apărării colective
a creditorilor în faţa insolvenţei comerciantului având drept scop lichidarea întreprinderii,
distribuirea produsului lichidării în chip perfect egalitar între creditori şi sancţionarea
debitorului culpabil, în vederea satisfacerii ordinii publice”.
10
Expresia “dreptul întreprinderilor în dificultate” este de apariţie recentă şi se
substituie celei clasice de “proceduri colective de plată” sau celei tradiţionale de “drept al
falimentului.” Aceste modificări de terminologie, pur formale în aparenţă, relevă, în
realitate, o evoluţie profundă a acestei materii care, dintr-o disciplină orientată spre
îndestularea creditorilor unui comerciant în încetare de plăţi a devenit un ansamblu de
reguli destinate să prevină şi să trateze “dificultăţile” întreprinderilor.
8
Dumitru Mazilu,Dreptul comertului international,Partea generala Ed.Lumina Lex, 2006, p.217
9
Dumitru Mazilu,Dreptul comertului international,Partea generala Ed.Lumina Lex, 2006, p.217
10
Bonelli şi Constantin C. Bălescu, citaţi de M. N. Costin, A. Miff, op. cit., p. 35.
FALIMENTUL IN ALTE SISTEME DE DREPT
6
CAPITOLUL II
Instituţia falimentuluiPrincipii, scopuri, eficienţă
2.1 Raţiunea falimentului
În ultimele două decenii, un număr tot mai mare de specialişti în drept comercial,
cât şi de economişti interesaţi de cadrul legal al proceselor economice şi-au îndreptat
atenţia asupra conceptului de faliment. Acest efort de analiză s-a materializat într-un
număr considerabil de lucrări, atât la nivel teoretic, cât şi empiric, concentrate mai ales pe
funcţionalitatea procedurilor de faliment şi pe procesul de reformă în domeniul
insolvenţei. În ziua de astăzi ne aflam în fata unor procese ireversibile precum:
globalizarea economiilor, crearea întreprinderilor transnaţionale, creşterea capitalizării
bursiere; dezvoltarea pieţelor de capital si apariţia de noi produse financiare. În aceste
condiţii, pe fondul relevantei, credibilitatii si comparabilitatii, producţia si comunicarea
de informaţii sunt vitale pentru afaceri; se poate spune că există premizele ajungerii la un
consens privind scopul falimentului şi cele mai importante caracteristici ale unei
proceduri de faliment eficiente. Însă nu se poate pune problema unui sistem unic,
armonizat, care să constituie alternativa optimă de adoptat pentru orice ţară.. Agenţii
economici ajung în situaţia de a avea datorii din diverse motive. Poate cel mai important
motiv este însă posibilitatea de a obţine resurse financiare în prezent prin anticiparea
veniturilor lor viitoare. Dacă acest proces de anticipare este eronat, sau din oricare alte
motive, se poate ajunge în situaţia de incapacitate de plată sau altfel spus, insolvenţă.
Aceasta din urmă trebuie deosebită de criza de lichiditate, care priveşte insuficienţa
temporară a mijloacelor de plată. In literatura de specialitate straina si de foarte puţin
timp si în România se face distincţie între conceptul de insolventa si insolvabilitate.
Până în aprilie 2006 când legea falimentului a fost abrogata si înlocuita cu legea
insolventei - starea de dificultate financiara a unui agent economic era tratata ca o stare
de criza financiara care poate genera restrângerea activitatii, reducerea efectivului de
salariaţi, restructurarea sistemului de gestiune si era considerata ca o stare premergătoare
falimentului. După cum se cunoaşte riscul de faliment (de insolvabilitate) - reprezintă
posibilitatea de apariţie a incapacitatii de onorare a obligaţiilor scadente (ajunse la
termen) ale firmei, născute din angajamente anterioare contractate, din operaţii curente,
FALIMENTUL IN ALTE SISTEME DE DREPT
7
determinabile pentru continuarea activitatii, prelevări obligatorii, pe când insolventa
reprezintă aceea stare a patrimoniului firmei debitoare care se caracterizează prin
insuficienta fondurilor banesti disponibile pentru plata datoriilor exigibile.
Principalele criterii care stau la baza determinării insolventei si implicit a
falimentului sunt : lipsa de solvabilitate si gradul de îndatorare. Legislaţia privind
falimentul este menită în principal să răspundă la problemele generate de insolvenţă.
În absenţa unei legislaţii privind falimentul, creditorul are două remedii
alternative (Hart, 2003)
11
. În cazul unui împrumut garantat, creditorul poate dispune
executarea silită a activelor care servesc drept colateral pentru împrumut. În cazul unui
împrumut fără garanţii, creditorul se poate adresa instanţelor de judecată pentru a obţine
vânzarea parţială sau totală a activelor debitorului.
Această din urmă metodă de colectare a datoriilor se dovedeşte însă a fi
ineficientă atunci când sunt mai mulţi creditori şi activele debitorului nu acoperă pasivele
acestuia. În aceste condiţii, creditorii vor intra într-o cursă unii cu ceilalţi pentru a fi
primii în a-şi recupera datoriile. O asemenea întrecere între creditori poate duce însă la
dezmembrarea activelor debitorului, care poate avea drept consecinţă o scădere abruptă a
valorii agregate, funcţionale a activelor, cu efect negativ asupra posibilităţii de recuperare
a datoriilor de către creditori.
Ca urmare, este în interesul colectiv al creditorilor ca executarea activelor
debitorului să se facă în mod ordonat şi eficient, prin intermediul unei proceduri de
faliment.
În principiu, întreprinzătorii pot stabili între ei, în mod contractual, procedura de
faliment pe care ar o consideră eficientă şi echitabilă. Cu alte cuvinte, debitorul ar fi putut
specifica în cadrul unui contract de împrumut ceea ce ar trebui să se întâmple în condiţiile
ajungerii în stare de insolvenţă. Pregătirea de astfel de contracte este însă dificilă, dat
fiind faptul că debitorul poate achiziţiona noi active, respectiv poate avea noi creditori în
timp. Analiza empirică, ce arată că marea majoritate a statelor lumii au o procedură de
faliment, mai mult sau mai puţin avansată, definită ca instituţie publică, sugerează că
soluţiile de reglementare privată a procedurii de faliment nu sunt foarte eficiente (Hart,
11
Hart, Oliver (1999), Different approaches to bankruptcy, Banca Mondială, Waashington
FALIMENTUL IN ALTE SISTEME DE DREPT
8
2003). Cu alte cuvinte, guvernele trebuie să se implice în acest domeniu, cel puţin prin
oferirea unei proceduri standard de faliment, care să se aplice atunci când părţile
implicate nu decid altfel prin contracte private.
Dacă necesitatea unei legislaţii privind falimentul este acum mai clară, totuşi nu
este de loc simplu de stabilit care ar trebuie să fie fundamentele unei astfel de
reglementări.