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L’illegittimità non invalidante: le novità introdotte dall’art. 21 octies, c. 2 L. 241/90 in materia di procedimento amministrativo

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e il contenuto del provvedimento amministrativo non sia difforme dalla ratio della prescrizione 
violata (4). 
La seconda eccezione all’annullabilità di un provvedimento, prevista dal secondo comma dell’art. 
21 octies, concerne, invece, specificamente il vizio procedimentale della mancata comunicazione di 
avvio del procedimento,  previsto dall’ art. 7 della l. n. 241/90, che, secondo la dottrina prevalente, 
attiene, però, sia all’attività amministrativa vincolata che a quella discrezionale (visto che nella 
norma compare espressamente l’avverbio “comunque”), sempre che tale carenza non impedisca 
all’atto di realizzare gli interessi prefigurati dalla legge (5). 
In questa seconda ipotesi, quindi, diversamente da quella trattata in precedenza, non essendoci il 
limite dell’attività vincolata, la norma ha più ampia portata sotto il profilo della natura dei 
provvedimenti considerati (6), anche se non si può sostenere altrettanto per quanto concerne il 
profilo della violazione di norme cui la legge ha riguardo (7), poiché il secondo alinea non fa 
riferimento genericamente alla violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti, bensì 
alla sola ipotesi di mancata comunicazione di avvio.  
Quest’ ultima costituisce un adempimento procedimentale la cui omissione, se l’atto è di carattere 
vincolato, non determina l’annullamento del provvedimento, ove appaia palese che il contenuto di 
quest’ultimo non avrebbe potuto essere diverso, mentre, in presenza di atto discrezionale, può 
essere ininfluente sul giudizio di legittimità del provvedimento impugnato se l’Amministrazione 
provi quanto stabilito dalla disposizione in esame (8).
 
Va comunque evidenziato che è sì vero che il giudice non può annullare il provvedimento se la 
Pubblica Amministrazione dimostri in giudizio l’inevitabilità del contenuto in concreto adottato, 
ma, qualora nonostante tale replica, egli dovesse convincersi della possibilità di un contenuto 
diverso del provvedimento impugnato non potrà che emettere una pronuncia di annullamento, 
corredata delle motivazioni per le quali l’Amministrazione avrebbe potuto determinare un 
contenuto differente (9). 
                                                           
(4) Cfr.  SILVIS C., cit.; GRASSO G., Spunti di riflessione sull’art.21 octies, secondo comma l. n.241/90, in 
www.lexItalia.it., 2005 
(5) Cfr. LUNARDELLI M., L’art. 21 octies della legge 241/90 e le sue applicazioni giurisprudenziali, cap. 3, 
www.altalex.com, 2005 
(6) Così BERGONZINI G, Art. 21octies della legge n. 241 del 1990 e annullamento d’ufficio dei provvedimenti 
amministrativi, cap.1, in dejure.com, 2007 
(7) Cfr. FOLLIERI E., La giurisdizione del giudice amministrativo a seguito della sentenza della Corte costituzionale 
6.7.2004 n.204 e dell’art. 21 octies della legge 7.8.1990, n.241, in www.giustamm.it, 2005 
(8) Cfr. DI CAMILLO F., Art. 21 octies: brevi considerazioni sulle “anomalie” procedimentali fra elaborazione 
giurisprudenziale e innovazione legislativa, www.altalex.com, 2007; LOGIUDICE F., Raggiungimento dello scopo nel 
processo amministrativo, in www.altalex.com, 2006; CERULLI IRELLI V., Corso di diritto amministrativo, 
Giappichelli, Torino, 2001, p.521 
(9) Cfr. SPAZIANTE F., I confini giuridici dell’annullamento dell’atto amministrativo: brevi note sull’interpretazione 
dell’articolo 21-octies, comma 2, L. 241/90 su Diritto§Diritti, il portale giuridico italiano, 2005

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Informazioni tesi

  Autore: Alberto Leali
  Tipo: Tesi di Laurea Magistrale
  Anno: 2009-10
  Università: Università degli Studi di Bari
  Facoltà: Giurisprudenza
  Corso: Giurisprudenza
  Relatore: Agostino Meale
  Lingua: Italiano
  Num. pagine: 57

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