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Definizioni del potere amministrativo

Il potere amministrativo è un potere unilaterale, ovvero viene esercitato esclusivamente unilateralmente dalla pubblica amministrazione che autorizza, concede, espropria unilateralmente, non ha bisogno del consenso del destinatario del provvedimento.Nel diritto privato quando le parti si obbligano reciprocamente, lo fanno attraverso un contratto, in quanto c’è un consenso tra le parti.
Il potere unilaterale è previsto espressamente dalla legge, esempio: il potere di autorizzare l’apertura di una farmacia, in cui non c’è bisogno di un consenso.
L’attività amministrativa può avvenire per accordi (introdotta dalla legge 241 del ’90):
La pubblica amministrazione opera unilateralmente (senza il consenso del destinatario), ma può in alcuni casi operare attraverso accordi         accordo sostitutivo del provvedimento: [CASO ECCEZIONALE] in cui la pubblica amministrazione invece di adottare un atto unilaterale con il privato, si mette d’accordo con lui, stabilendo il contenuto della propria azione.
ESEMPIO: un cittadino chiede un permesso a costruire e viene concesso, ma può accadere che il cittadino nella richiesta di un permesso a costruire chieda un tot di metri quadri in più rispetto a quelli aventi di diritto, impegnandosi, però, di farsi carico di svolgere attività che spettano alla pubblica amministrazione (il privato, cosi, si impegna a dare, ad esempio, più oneri di urbanizzazione all’amministrazione). Quindi si fa un accordo per iscritto con la pubblica amministrazione, in cui si impegnano reciprocamente, anziché chiedere una semplice autorizzazione. L’accordo, quindi, può avere un contenuto più ampio possibile.
Mentre il provvedimento unilaterale (autorizzazioni, concessioni, permessi a costruire,..) è tipico dei contenuti. L’accordo consente di creare tra l’amministrazione e il privato dei vincoli più ampi (c’è più margini di spazio, più possibilità).
Salvo il caso degli accordi, il potere amministrativo è unilaterale, in quanto concesso dalla legge.
Il potere amministrativo è tipico: la tipizzazione del potere significa che non ci può essere un’amministrazione che decida di svolgere da sola date attività, ma deve svolgere quelle che sono state attribuite dalla legge.
Gli enti e gli organi devono essere previsti espressamente con legge (riserva relativa) e svolgono attività di rilevanza esterna. La legge che prevede la loro istituzione, attribuisce a ciascuno di esse delle specifiche attribuzioni e competenze:
ENTI - ATTRIBUZIONI
ORGANI - COMPETENZE
Il potere amministrativo è tipico, perché l’organo non può inventarsi una competenza diversa da quella attribuita dalla legge. Ciò vuol dire che ogni pubblica amministrazione può esclusivamente esercitare il potere che viene attribuito dalla legge, non altri.
Non può adottare tipologie di provvedimenti che non rientrano né nelle proprie competenze né nelle proprie attribuzioni.
Tutti i provvedimenti amministrativi nel nostro ordinamento sono tipizzati (concessioni, permesso a costruire, espropriazioni, autorizzazioni), in quanto previsti dalla legge e attribuiti ad uno specifico organo, non ci sono provvedimenti amministrativi atipici.
Ci sono solo 2 casi eccezionali, previsti dalla legge, in cui viene lasciato un ampio spazio all’amministrazione che agisce:
Il prefetto in caso di urgenza o grave necessità pubblica (calamità, terremoti, emergenza ambientale) può adottare tutti i provvedimenti indispensabili per la tutela dell’ordine pubblico. Il prefetto può esercitare un potere che non è tipico, quello di adottare tutti i provvedimenti indispensabili ma sempre nel rispetto e nel limite della costituzione.
Tale facoltà è riconosciuta anche al sindaco, con delle ordinanze: ordinanze CONTINGIBILI urgenti.
Ci sono quindi due casi in cui si riconosce ad un organo (prefetto, sindaco), in casi eccezionali di urgenza e necessità, il potere di prendere tutte le iniziative necessarie (potere non tipico).
Ogni organo ha delle competenze tipizzate e anche gli atti che vengono adottati devono essere tipici.
I provvedimenti sono tipizzati anche nella forma.
Gli interessi pubblici possono essere perseguibili contemporaneamente: ESEMPIO le Partecipazioni al provvedimento amministrativo si considera non solo l’interesse dei privati coinvolti ma anche quelli pubblici coinvolti in quella azione.
ESEMPIO: un sindaco può disporre la chiusura delle scuole, dopo una nevicata, in quanto è pericoloso raggiungere le scuole. Si persegue l’interesse dell’incolumità pubblica che il sindaco deve tutelare.
Il sindaco non può ordinare la chiusura delle scuole per una riorganizzazione dell’orario che tenga conto di garantire o no l’ora di religione. La chiusura delle scuole non è la conseguenza di un’esigenza di ordine pubblico, ma è un’esigenza di coordinare l’interesse allo studio. Il potere di chiudere le scuole, per tale fine è di competenza del titolare degli studi non del sindaco. Cambia il soggetto in base all’interesse pubblico che si sta perseguendo.
Non è solo l’organo (il sindaco) e la competenza ad essere tipica, ma anche l’interesse pubblico che quel soggetto può perseguire.
ESEMPIO (della DOTTRINA FRANCESE in cui il sindaco con il suo potere tipico persegue un interesse che non è il suo):
 il sindaco utilizza il suo potere per disporre che i cinema chiudano alle 8 di sera in modo da ottenere che gli studenti andando al cinema presto, il giorno dopo rendono di più a scuola. Il sindaco utilizza un potere di ordine pubblico per un interesse che non può perseguire (lo studio). Non persegue un suo interesse, ordine pubblico, salute pubblica, ma con un suo potere persegue un interesse pubblico che non lo appartiene.
Ogni potere tipico presuppone il perseguimento di un interesse, che è tipico.
È tipico sia il provvedimento che l’interesse.
Quando viene adottato un provvedimento amministrativo bisogna vedere chi lo ha adottato, quindi chi ha la competenza, con quale provvedimento tipico (ordinanza, concessioni, licenza) e quale interesse persegue (quello del proprio organo o di un altro).
Il potere amministrativo è quindi, unilaterale, tipico nell’esercizio, nelle forme e nell’interesse che si persegue. Inoltre, è:
doveroso ciò vuol dire che sia quando il procedimento inizia d’ufficio, sia quando inizia su istanza di parte, quindi, su richiesta del cittadino, la pubblica amministrazione ha l’obbligo di giungere ad una decisione.
Se si chiede un permesso a costruire, un’autorizzazione ad aprire un bar la pubblica amministrazione non può non rispondere, in quanto il potere è doveroso, ed è quindi obbligato a dare una risposta. È un’utopia nel nostro ordinamento, in quanto ci sono casi in cui la pubblica amministrazione interpellata, non risponde.
La pubblica amministrazione non può nascondersi dietro il silenzio, l’inerzia, proprio perché il potere è doveroso. Sono previsti degli istituti che obbligano la pubblica amministrazione a rispondere:
SILENZIO-ASSENSO: è un istituto, in cui passati un tot di giorni da quando il cittadino ha fatto istanza e l’amministrazione non ha risposto, il silenzio viene considerato come provvedimento positivo.
si fa istanza alla pubblica amministrazione, se non risponde si forma un PROVVEDIMENTO TACITO, ed è come se il cittadino avesse un provvedimento d’assenso.
SILENZIO-RIGETTO, è meno frequente in quanto è a favore della pubblica amministrazione inerte. E’ un incentivo ad essere pigri, per questo il legislatore cerca di evitarlo.
SILENZIO-INADEMPIMENTO: decorso il termine di 90 giorni, entro cui l’amministrazione deve rispondere, se questa non ha risposto, anziché formarsi un provvedimento tacito o di assenso o di diniego, il cittadino trascorsi i 90 giorni va dal giudice amministrativo, il quale adotta una sentenza in cui obbliga la pubblica amministrazione sistematicamente a decidere entro 30 giorni, dando un termine perentorio alla pubblica amministrazione per decidere e nomina nella stessa sentenza un commissario ad acta, il quale se l’amministrazione dovesse perdurare nella propria inerzia si sostituirà all’amministrazione inerte e deciderà al suo posto. Inoltre, il giudizio del giudice è un giudizio sul silenzio. Il silenzio-inadempimento è più prudente rispetto al silenzio-assenso, silenzio-rigetto, in quanto si obbliga la pubblica amministrazione a decidere.
La sentenza del giudice amministrativo se accetta l’inerzia, condanna alle spese l’amministrazione inerte. Al cittadino che ha ottenuto tale sentenza vedrà rimborsate le spese dalla pubblica amministrazione inerte. L’inerzia costa, in quanto la pubblica amministrazione inerte sopporta i costi processuali della causa che li farà il cittadino, e i costi dell’attività professionale del commissario ad acta.
Il nostro ordinamento ammette solo un caso in cui la pubblica amministrazione può non rispondere, e quindi non è doveroso il potere amministrativo, e riguarda i procedimenti di AUTOTUTELA.
I procedimenti di autotutela sono quelli in cui la pubblica amministrazione adotta un provvedimento amministrativo, es. diniego a costruire e dopo si rende conto di essersi sbagliata e da sola (per evitare di subire il ricorso) ritira il provvedimento che ritiene di essere illegittimo.
In alcuni casi può accadere che il cittadino che ha ricevuto un diniego (che si ritiene illegittimo) con un’istanza di RI-ESAME chiede alla pubblica amministrazione di esercitare questa autotutela. Il cittadino che ritiene che la pubblica amministrazione abbia sbagliato, senza fare ricorso cerca con un’istanza di convincerla a ritirare da sola il provvedimento impugnato: si stimola cosi l’autotutela in modo che l’amministrazione si accorga di aver sbagliato. Questo è l’unico caso in cui l’amministrazione può non rispondere. Questo perché su quel permesso la pubblica amministrazione ha già deciso con un diniego e non è obbligata a decidere una seconda volta, e quindi non ha il dovere di rispondere, in quanto questo è un di più. Il procedimento di autotutela si chiama anche procedimento di secondo grado, in quanto la pubblica amministrazione sta decidendo una seconda volta su un qualcosa che ha già deciso. Il procedimento che inizia su istanza del cittadino, su istanza di parte è uno dei pochi casi in cui il potere amministrativo di ri-decidere non è doveroso.


Il potere amministrativo: discrezionale o vincolato

ESEMPIO: la legge prevede che se un pubblico esercizio rimane chiuso per 8 giorni consecutivi immotivatamente (non per ferie), la pubblica amministrazione revoca la licenza, perché il pubblico esercizio non ha garantito un’attività continuativa. In questo caso la pubblica amministrazione esercita un potere vincolato: in quanto trascorsi otto giorni c’è l’obbligo di revoca della licenza.
ESEMPIO: l’esistenza di un bene di interesse storico e artistico di particolare importanza, l’amministrazione è obbligata a sottoporlo a dei vincoli del codice dei beni culturali, e la legge impone su di esso uno specifico vincolo culturale (anche se il bene è privato), e quel bene diventa, così, un bene che ha una serie di diritti. L’attività è vincolata o discrezionale?
L’attività discrezionale o vincolata va scissa in due momenti:
ACCERTAMENTO DEL FATTO: momento della DECISIONE momento in cui si accerta il presupposto.
Sono momenti distinti che possono essere entrambi discrezionali e vincolati oppure uno vincolato e un altro discrezionale, e viceversa.
Nel caso in cui il locale rimane chiuso per otto giorni e quindi con la revoca della licenza:
Accertamento del fatto è che il locale è chiuso, non ci sono valutazioni discrezionali, si contano i giorni;
Decisione è la revoca della licenza;
sia la decisione che l’accertamento del fatto sono vincolati.
Se la legge prevedesse che il locale chiuso per otto giorni può subire o la revoca della licenza o una sanzione da 5000 € in su:
L’accertamento: si contano i giorni in cui il locale è chiuso, è vincolato;
La decisione che può essere o revoca o sanzione, quindi, è discrezionale.
Nel caso del bene artistico:
- l’accertamento del fatto presuppone una valutazione discrezionale (il bene è o no di interesse storico e artistico?);
- la decisione della pubblica amministrazione è vincolata (e quindi se il bene ha interesse storico si sottopone a regime dei beni culturali).
Se si corre a 220 all’ora sulla strada Lecce - Brindisi:
Accertamento del fatto si ha attraverso il rilevatore di velocità, ed è vincolato;
La decisione è ritirare la patente una volta superato il limite di velocità consentita, ed è vincolata.
di Mariarita Antonella Romeo
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