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La concorrenza sleale

Per quanto riguarda la tradizione europea, disciplina più antica dell’Antitrust. Disciplina che recepisce principi elaborati dalla giurisprudenza nell’Ottocento, rispetto a comportamenti scorretti tra operatori economici. La concorrenza sleale nasce come costola della responsabilità civile, secondo cui vale il principio generale che, chi viola un diritto altrui, deve risarcire il danno. La giurisprudenza aveva iniziato ad identificare alcuni comportamenti, che realizzavano degli imprenditori a danno di altri imprenditori, e che non piacevano perché rifiutavano dei modi antipatici di porsi nel modo di farsi concorrenza. La giurisprudenza ha elaborato una serie di soluzioni, nate come diritto casistico e poi sono diventate norme. Tipico esempio l’imitazione dei segni distintivi altrui. La giurisprudenza s’affidava ai principi. L’ordinamento giuridico ha una caratteristica: quando non c’è una normativa dettagliata su un argomento, non rinuncia a intervenire. Il compito dell’interprete è quello di trovare delle soluzioni. Se ci si comporta in modo pregiudizievole dei diritti altrui, se non c’è una norma specifica, si risale alla norma generale. Pronunce che sono state codificate nel Trattato di Parigi nell’1800 che, tra tutte le sue previsioni, ha imposto ai paesi aderenti l’introduzione di una disciplina della concorrenza sleale. Ha codificato queste elaborazioni giurisprudenziali. In Italia, invece, è stata introdotta una nostra norma all’interno del Codice Civile (1942), che si riferisce a questi comportamenti di concorrenza sleale. È una disciplina che riguarda rapporti individuali tra imprese, si caratterizza per il fatto che un’impresa danneggia un’altra, e in passato è stata un po’ forzata, usata per supplire alla mancanza di norme Antitrust come l’abuso di posizione dominante. Una disciplina supervalutata, gli si è attribuito il ruolo di supplente dell’Antitrust che non c’era. Una volta che l’Antitrust è arrivata, la concorrenza sleale necessita di una sua dimensione, che è quella di evitare comportamenti che offuscano la chiara conoscenza delle offerte concorrenti. Sono comportamenti che pregiudicano la possibilità di questi operatori, di avere una chiara comunicazione con il mercato. Dall’art. 2598 vi è una prima, grande famiglia di comportamenti, che è una sorta di valvola di chiusura del sistema delle norme sui segni distintivi. È stata lasciata come garante finale della sicurezza per gli operatori economici, che gli altri non cerchino di creare confusione tra le loro offerte e quelle dei concorrenti. Ferma restando la tutela che spetta ai titolari dei segni distintivi, chiunque crei confusione tra due imprese o tra i loro prodotti, compie un atto di concorrenza sleale, un atto illecito che, a sua volta, da diritto a una serie di forme di tutela. La concorrenza sleale ha la funzione di individuare atti illeciti, che legittimano il soggetto danneggiato a invocare una tutela giudiziaria, come la disciplina dei segni distintivi. L’azione di concorrenza sleale si può esperire contro chiunque copi i segni distintivi o prodotti del titolare.

Atti di denigrazione e atti confusione

Altra grande famiglia che si divide in due: la prima, sono gli atti di denigrazione, si getta discredito sui concorrenti, appropriandosi dei loro pregi; questi comportamenti diversi, hanno una matrice comune, che è quella di falsare la percezione dei concorrenti da parte del consumatore. Il legislatore si è voluto assicurare che, qualunque atto idoneo a danneggiare l’altrui attività economica, contrario agli usi onesti della concorrenza, possa essere un atto di concorrenza sleale.
Presupposti: la normativa non riguarda il danno che un qualsiasi soggetto provochi a un imprenditore; il presupposto è che non solo il soggetto danneggiato deve essere un imprenditore, ma il soggetto danneggiante. Sono comportamenti posti in essere da imprenditori. I professionisti intellettuali sono esclusi dalla disciplina. I soggetti devono far parte di un rapporto di concorrenza, ma non necessariamente lo stesso mercato; si possono trattare di comportamenti di operatori della stessa filiera. Il rapporto di concorrenza deve essere attuale. Disciplina applicata anche a comportamenti, fatti da un soggetto che sta entrando nel mercato, e sta organizzando l’azienda. Disciplina che può essere applicata anche dopo la dichiarazione di fallimento o la società entra in liquidazione, se non ci si trova in uno stadio in cui, è certo che l’attività è destinata a non riprendere più. Significato dei due principi dell’atto di concorrenza sleale, ossia idoneo a danneggiare l’altrui azienda, e deve essere non conforme ai principi della correttezza professionale. Requisiti che non devono essere verificati nelle fattispecie tipiche, cioè gli atti di confusione e di denigrazione. Le fattispecie tipiche dovrebbero servire a capire quali sono le fattispecie atipiche. Si dovrebbe avere un criterio guida per identificare gli altri atti, contrari alla correttezza professionale, idonei a danneggiare l’altrui azienda. Idonei a danneggiare significa che l’intervento della concorrenza sleale non presuppone un danno già accaduto, ci si muove appena inizia una campagna diffamatoria, l’ atto di confusione. Danneggiare l’altrui azienda vuol dire che si è danneggiati nell’attività economica. Si è molto discusso, invece, sul come interpretare la contrarietà agli usi della correttezza professionale; ci sono due filoni: uno  riguarda gli imprenditori, un filone che cerca di dare una sorta di codice di condotta dell’imprenditore corretto, richiamando gli usi del posto, il senso morale dell’imprenditore, sono categorie che difficilmente si ritrovano nella realtà. L’ordinamento, avvolte, usa delle clausole generali (esempio: etica sociale, buona fede, diligenza del buon padre di famiglia), affinchè ci sia un contatto tra la norma e la coscienza sociale. Il Giudice deve interpretare la morale sociale vigente, e cosa considerare comportamento fetente, che non piace. Secondo filone è il tentativo di usare le norme della concorrenza sleale, per punire comportamenti che si collocano nelle norme Antitrust. Esempi di comportamenti sono le vendite sottocosto, il rifiuto di contrarre. È inutile usare le norme della concorrenza sleale per fare una brutta copia dell’Antitrust, che già c’è, ha una tutela pubblicistica, privata. Tali norme devono, invece, essere utilizzate per colpire altri comportamenti che sfuggono al diritto Antitrust, e hanno bisogno dell’intervento. L’idea di interpretare queste norme, alla luce dei comportamenti scorretti, è un buon punto di partenza; cosa è scorretto lo dicono le fattispecie tipiche, scorretto è falsare la prospettiva del consumatore, appropriarsi indebitamente di qualcosa che non è proprio. La scorrettezza si ha quando l’operatore usa strumenti che falsificano la realtà, fa finta che le cose sono diverse.

Atti di confusione

Sono atti che riguardano la violazione dei segni distintivi. C’è la tutela della proprietà industriale. L’imprenditore può anche invocare la disciplina della concorrenza sleale, che da una tutela di rimozione degli effetti (eliminare la confusione), che non è pacifica possa essere chiesta anche quando s’agisce in contraffazione.
In certi casi, il Giudice può disporre di comportamenti positivi, nei confronti di chi ha posto in essere l’atto di concorrenza sleale. Vi è l’imitazione dei segni distintivi, che è atto di concorrenza sleale, in cui rientrano anche comportamenti diversi, ossia l’imitazione servile del prodotto. Il prodotto è imitato in modo esteriore, sono imitati forma, colori del prodotto del concorrente, che restano nella mente del consumatore. Forma esteriore registrabile come marchio. In passato, tale azione era controversa, e la giurisprudenza si riferiva alla volontà di proteggere gli imprenditori contro atti che imitavano prodotti nei loro aspetti esteriori, per agganciare il cliente tramite il ricordo dell’aspetto visivo del prodotto. Tutela dell’imitazione servile invocata molto dalle imprese, perché riuscivano ad ottenere l’esclusiva sull’uso della forma. La tutela si ha quando la forma imitata è meramente esteriore. La disciplina della concorrenza sleale non conviene molto a chi ha registrato un segno, perché se si agisce in concorrenza sleale, non si può godere delle presunzioni della registrazione del segno. Di solito, questa disciplina è usata per proteggersi da contratti di confusione, che riguardano segni che si usano, ma non sono registrati, e per contestare l’imitazione servile del prodotto, l’imitazione esteriore della forma del prodotto.

Atti di denigrazione

Comportamenti che si sostanziano nella diffusione di notizie idonee a screditare il concorrente; diffusione di notizie e discredito sono gli elementi fondati di questo tipo di illecito. Bisogna affrontare due profili: se la diffusione implichi che la notizia sia comunicata a una pluralità di soggetti, o se è sufficiente denigrare il concorrente con il cliente. La giurisprudenza più recente tende ad essere rigorosa; considera che, affinchè l’atto di concorrenza sleale sia integrato, la notizia deve essere diffusa. Se si scredita il concorrente col cliente, e questo cliente si convince di lasciare il concorrente per comprare da un altro, perché non si dovrebbe considerare tale atto come atto di concorrenza sleale? È stato fatto un danno al concorrente, raccontando una cosa screditante in giro, il cliente si è convinto, e si raggiunto lo scopo di nuocere il concorrente. Per la giurisprudenza della Cassazione non basta un atto, ci deve essere un’azione sistematica, capire con quale cliente il soggetto ha parlato, e le conseguenze provocate.
L’ atto di denigrazione, il discredito, si dicono cose brutte su un concorrente. Per quanto riguarda la disciplina della concorrenza sleale, ciò che si dice deve essere falso, oppure il fatto di diffondere notizie vere, in quanto si è idonei a screditare, può entrare nell’ambito d’applicazione di questa norma? La Convenzione di Parigi, a cui ha aderito anche l’Italia, nell’ultima revisione dell’67, afferma che le notizie devono essere false. Gli atti di denigrazione devono essere basati sulla diffusione di notizie false. Due forme di atti di denigrazione: il primo, è la pubblicità comparativa scorretta. Si ha pubblicità comparativa quando si promuove il prodotto, confrontandolo con quello di un concorrente, che sia identificabile per capire il confronto. La giurisprudenza ha fatto una vera e propria battaglia alla pubblicità comparativa, considerandola denigratoria, non accettava l’idea che la falsità era presupposto indispensabile per la denigrazione. La pubblicità comparativa getta un po’ di ombre sul concorrente, perché mette in evidenza i difetti dei suoi prodotti, ma non vuol dire considerarla atto di denigrazione. Alcuni operatori hanno utilizzato la pubblicità comparativa per entrare nel mercato, per farsi conoscere subito, e il fatto di comparare il prodotto con un marchio già noto, è sfruttata la notorietà del segno che è comparato, per essere memorizzato. La pubblicità comparativa, se fatta bene, è molto utile per i consumatori, perché da un’informativa che una pubblicità non comparativa non potrebbe dare. È poi entrata una disciplina ad hoc sulla pubblicità, di matrice comunitaria: la pubblicità è stata regolamentata. Secondo tale disciplina, la pubblicità comparativa si può fare, ma se non risponde a certi requisiti, è illecita. Disciplina che ha affiancato quella della concorrenza sleale, prevedendo un altro centro di controllo della pubblicità, che è l’Autorità Antitrust. L’Autorità Antitrust ha due anime: una è la disciplina Antitrust, l’altra è una divisione dedicata alla tutela del consumatore, e in questa divisione, l’Autorità di Concorrenza è chiamata a verificare la correttezza della pubblicità. L’Autorità Antitrust, inoltre, censura la pubblicità comparativa illecita. L’Autorità di Concorrenza tutela concorrenti lesi e consumatori, la concorrenza sleale tutela solo le imprese. Requisiti di liceità della pubblicità comparativa: non ingannevole, confrontare beni che soddisfano gli stessi bisogni, non deve causare discredito e denigrazione. La pubblicità comparativa è ammessa se è veritiera, confronta in modo oggettivo, confronto che può essere verificato.
La disciplina della pubblicità della concorrenza sleale può essere invocata contro la pubblicità comparativa, se quest’ultima è svolta in un modo che, anche l’Autorità di Concorrenza considererebbe illecito. L’azione di concorrenza sleale si ha sempre interesse nel svolgerla, perché l’Autorità di Concorrenza fa un intervento di tipo pubblicistico, sanziona l’impresa che usa la pubblicità comparativa illecita, screditante, ingannevole e falsa, ma non da il risarcimento del danno. Che la concorrenza sleale possa essere invocata per contestare la pubblicità comparativa scorretta rimane, e l’imprenditore si rivolgerà al Giudice, per dirgli che il suo concorrente sta facendo un confronto di prezzi, utilizza i prezzi dello scorso anno che quest’anno sono cambiati, oppure s’inventa i dati, li falsa. Il Giudice, quindi, darà una tutela privata, il risarcimento del danno, la pubblicazione della sentenza, la grande figuraccia del concorrente. La giurisprudenza non potrà più fare la lotta alla pubblicità comparativa; si ritiene che con quella normativa applicata dall’Autorità di Concorrenza, l’ordinamento afferma che la pubblicità comparativa deve essere lecita e non può essere impedita.

Diffide infondate

Altra fattispecie di atti di denigrazione è la diffusione di diffide infondate. Le diffide sono intimazioni a interrompere una certa attività, in quanto considerata lesiva di una privativa di un’impresa. Tipico esempio di diffida è quello in cui, un’impresa diffida un concorrente dal continuare la produzione di un certo prodotto, che è in contraffazione di un brevetto per invenzione. Il concorrente sta copiando l’invenzione dell’impresa o il procedimento produttivo. Diffide micidiali, perché una volta messa in discussione la possibilità di una violazione, possono essere usate in due modi diversi. Diffida non solo indirizzata al concorrente, ma a tutti. Se si diffonde l’idea che un concorrente sta violando una privativa, si compie un atto di denigrazione, però questa diffida è infondata, perché secondo il principio che l’atto di denigrazione presuppone la falsità delle informazioni, il concorrente potrà lamentare l’atto di concorrenza sleale, solo se la diffida era fondata. Dopo aver scoperto che la diffida non era giusta, si potrà puntare sul risarcimento del danno, sulla pubblicazione della sentenza. Appropriazione di pregi: tipico atto di concorrenza sleale. Si ha quando si dichiara di avere una qualità che, in realtà, ha un concorrente; si dichiara di aver brevettato un prodotto, invece l’ha brevettato un altro, oppure nel caso in cui ci si appropria di pregi di tanti operatori, quando si vanta falsamente l’origine di un prodotto, l’origine da rinomanza al prodotto.
Quando l’origine da rinomanza al prodotto, il fatto di vantare un’origine inesistente, ma esiste per altri prodotti, legittima i concorrenti che hanno quell’origine, a contestare che quell’origine è la loro. Si sta sottraendo clientela agli altri. Questi atti di concorrenza sleale, vanno di pari passo con la DPI e con la disciplina della denominazione d’origine, segni distintivi pubblici che chiunque può usare se opera nella zona e s’impegna con le caratteristiche produttive. Si può ricorrere alla disciplina tipica se si è titolari del segno, ma se si è un qualunque imprenditore, innervosito dal fatto che il concorrente sta vantando l’origine infondata, si ha l’azione di concorrenza sleale a disposizione. Una forma di appropriazione di pregi è la concorrenza per agganciamento, fattispecie subdola, che non crea confusione. Non si punta a far credere che il prodotto del titolare proviene dal concorrente, il titolare dichiara che il prodotto è suo e ne applica il marchio. Con delle indicazioni aggiuntive, si da la sensazione che il prodotto è qualcosa di equivalente. Modo tipico per attuare l’agganciamento è quello di scrivere la parola “tipo” o “sistema” nel prodotto. Altro esempio per agganciarsi è un modo perfezionato, una furbata dell’imitazione servile. Si imita servilmente la forma, ma si applica il proprio marchio. Altre fattispecie di concorrenza sleale: sottrazione dei segreti, il CPI consente alle imprese di essere protette nei riguardi di chiunque sveli o sottragga segreti industriali. La disciplina del know how è recente, l’inserimento di una norma ad hoc, della tutela sulla protezione del know how è arrivata tardi. Per tanto tempo, la concorrenza sleale si è comportata da supplente ad una lacuna della disciplina, e si è ritenuto iniquo consentire che altri soggetti rubassero e diffondessero il segreto, perché l’imprenditore non l’aveva brevettato. Altra materia su cui, a lungo, ha colmato la concorrenza sleale, è la pubblicità ingannevole; per tanto tempo, questa disciplina è stata fondamentale per consentire alle imprese di poter agire contro concorrenti che diffondevano tale pubblicità. L’Autorità di Concorrenza proibisce messaggi ingannevoli, quando questa è diffusa e si può attivare a prescindere dal fatto che un concorrente segnali la pubblicità. Come per la pubblicità comparativa, sono applicate delle sanzioni, e non esclude che le imprese possano avvalersi della disciplina della concorrenza sleale, che da una tutela privata.
Lo storno dei dipendenti. È un atto di concorrenza sleale, il fatto che un concorrente convince i dipendenti dell’altro concorrente a venire da lui. La pretesa di contestare il fatto di assumere il dipendente di un concorrente non è indifferente per il dipendente, il quale è privato di un’opzione di crescita professionale. L’atto è considerato illecito quando, attraverso una strategia distruttiva, si prendono gli uomini chiave di un’azienda, che vengono convinti a passare dall’altra parte. Si guarda anche al modo in cui lo storno avviene; ci sono situazioni in cui, un dipendente dell’impresa è già d’accordo con il concorrente o sta creando la sua attività, e cerca di convincere gli altri dipendenti del suo futuro concorrente a passare con lui, oppure un dipendente si licenzia e poi passa dal concorrente. Se c’è interesse a passare da un’impresa all’altra, il passaggio deve essere lineare, pulito, diretto ed evitare situazioni di ambiguità. Se, però, il dipendente è di lungo periodo, l’impresa può avere interesse a trattenerlo, offrendogli stipendio maggiore, carriera, ecc. Il risarcimento del danno presuppone la prova della colpa, ma nella concorrenza sleale si presume la colpa, dovrà essere l’impresa accusata a dimostrare di non aver agito consapevolmente.
di Valerio Morelli
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