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La Scissione delle società


Solo due parole sulla scissione per sottolineare come ci siano punti di contatto, ma anche differenze profonde con la fusione. A prima vista la scissione può essere considerata una fusione al rovescio e sicuramente in tanti casi è così: con la fusione più patrimoni di più società vengono unificati e si parte diciamo dal pi piccolo per costruire qualcosa di più grosso, non c’è dubbio che la fusione è sempre una crescita; magari può essere una crescita negativa, pregiudizievole per i creditori, ma è pur sempre una sommatoria, tanto è vero che la fusione è poi oggetto di interesse della disciplina Anti-Trust in quanto potrebbe creare una posizione di dominio sul mercato.
Ecco, la scissione potrebbe essere vista come l’ipotesi opposta : se uno pensa alla scissione, pensa ad una società che si disgrega e che viene a dividersi in tanti patrimoni piccolini: abbiamo la società Alfa di una certa dimensione che si spacca e produce al suo interno, attraverso questo fenomeno di disgregazione, delle società più piccoline al suo interno (alfa1, alfa2,alfa 3..); ma questa visione è parziale perché prende in considerazione solo il caso della scissione a favore di società nuove, cioè di società che nascono dalla scissione, che non può essere altro che un fenomeno che dal grosso porta al piccolo; perché una società possa creare delle nuove società al suo interno utilizzando parte del suo patrimonio non può che disgregarsi e distribuire il suo patrimonio a delle società nuove, create delle scissione.
Ma la scissione ha un altro scenario, e cioè la scissione a favore di società già esistenti e cioè la società può disgregare il proprio patrimonio o parte del proprio patrimonio non per creare tante piccole società a cui viene attribuito parte del suo patrimonio, ma può disgregare il proprio patrimonio per attribuirlo a società già esistenti. Quindi una società si disgrega per aumentare la postanza di società già esistenti; in questo caso la scissione non è più il passaggio da qualcosa di più grosso a qualcosa di più piccolino, ma è il passaggio di pezzi di patrimonio di una società che si frantuma che vanno ad incrementare il patrimonio di società già esistenti e quindi in quest’ottica la scissione diventa una crescita di società già esistenti che vanno ad incrementarsi con i pezzi di patrimonio della società che si sgretola. La scissione poi può essere totale o parziale; nel primo caso la società si sgretola totalmente a favore di società piccole create dalla stessa o di società già esistenti oppure può essere parziale, in cui la società rimane pur sempre in vita, pur essendo soggetta a “dimagrimento”.
Questo discorso sembrava utile al prof perché la similitudine con la fusione è molto forte, ma non è totale perché la scissione può essere sia un fenomeno di disgregazione verso il piccolo, oppure verso l’accrescimento di società già esistenti. Anche qui abbiamo un procedimento del tutto analogo a quello della fusione e possiamo considerare il discorso praticamente chiuso perché abbiamo il progetto di scissione, i tre documenti allegati al progetto di scissione, l’approvazione del progetto di scissione, l’opposizione dei creditori e l’atto di scissione. Possiamo avere anche qui scissioni semplificate; vedremo invece meglio quelli che sono i vari effetti della scissione, tenendo conto delle diversi modalità che la scissione può assumere; è una delle operazioni più fuori modo e fuori funzionali che si possono conoscere. Vedremo anche - e questo è fondamentale - la differenza tra scissione e conferimento d’azienda che sono cose profondamente diverse.
Dobbiamo concludere il discorso relativo alla Scissione. La scissione ripercorre la disciplina della fusione in alcuni aspetti mentre per altri sono presenti connotati profondamente diversi. La scissione è un’ operazione che non è nata con il codice civile ma è stata introdotta (nel C.C)  in tempi relativamente recenti (anni 90) attuando una direttiva comunitaria che consentiva l’utilizzo di questa operazione. Prima dell’attuazione della direttiva comunitaria probabilmente era un’ operazione non consentita. La scissione presenta caratteri che sono delineati con una formula molto stringata, ma in modo preciso ed efficace, dal primo comma dell’art. 2506 c.c.. Nel caso di scissione con la costituzione di nuove società, cioè nel caso in cui una società si rimpicciolisca creando nuove società, avremo prima di tutto un effetto costitutivo del nuove società. Verranno in essere nuove società. Anche qui vale lo stesso discorso della fusione, cioè l’effetto costitutivo si può immaginare come una vera e propria costituzione di nuove società oppure, semplicemente, come la vecchia società che si smembra e quindi dal suo interno crea queste nuove realtà che acquisiscono una loro individualità. La scissione può determinare l’uscita di scena della società scissa, quando la scissione è totale. Quindi nulla più rimane nel patrimonio della scissa, l’intero patrimonio viene distribuito tra le società nuove e pertanto la scissa esce di scena (si estingue). Oppure possiamo avere una scissa che perde pezzi del suo patrimonio ma continua a vivere. Dopo di che abbiamo il trasferimento dell’intero patrimonio o di parti del patrimonio alle società risultanti dalla scissione e infine avremo l’assegnazione delle partecipazioni/azioni delle società risultanti dalla scissione ai soci della scissa. Quindi le partecipazioni/azioni delle società risultanti dalla scissione sono partecipazioni/azioni assegnate ai soci della scissa. Per essere più precisi, vediamo le due ipotesi:  - scissione a favore di società nuove; oppure, - scissione a favore di società già esistenti. Nella scissone a favore di società nuove, cioè operazioni dal grande al piccolo, abbiamo la costituzione di società nuove ad opera della scissa, il trasferimento dell’intero patrimonio (scissione totale) o di parte del patrimonio (scissione parziale) dalla scissa alle società nuove, l’estinzione della scissa se è una scissione totale, assegnazione della partecipazione / azioni delle società nuove ai soci della società scissa. Alla fine dell’operazione i soci della scissa, cioè i soci di partenza, si trovano eventualmente ancora soci della scissa dimagrita e in più si trovano soci delle varie società nuove costituite attraverso la scissione. Secondo la terminologia tradizionale la società che pone in essere quest’operazione si chiama, appunto, scissa, mentre le società che ricevono il patrimonio o parte del patrimonio della scissa si chiamano società beneficiarie. Nel scissione a favore di società già esistenti abbiamo una scissa che si rimpicciolisce (scissione parziale) o addirittura scompare (scissione totale) e abbiamo società già esistenti che si ingrandiscono. Ecco perché la scissione può essere non solo un fenomeno di rimpicciolimento ma un fenomeno di crescita quando a favore di società già esistenti. In questo caso abbiamo il trasferimento di tutto o parte del patrimonio della scissa alle società beneficiarie già esistenti, eventuale estinzione della scissa se la scissione è totale e, infine, abbiamo un aumento di capitale delle società beneficiarie, in quanto esse ricevono pezzi del patrimonio, e queste  nuove partecipazione/ azioni vengono attribuite ai soci della scissa. Quindi i soci della scissa diventano soci di una società dimagrita o cessano di essere soci della società scissa (se si estingue) e diventano soci delle società beneficiarie assieme ai vecchi soci delle società beneficiarie.  Occorre aggiungere che questa operazione consente anche un’ ulteriore possibilità. Già così gli scenari sono molti : una scissa rimpicciolita o che scompare; delle società nuove che hanno come soci i soci della scissa; oppure delle società preesistenti che accrescono il loro patrimonio acquisendo pezzi del patrimonio della scissa. Quindi ci possono essere finalità molto diverse: una società che intende smembrarsi, una società che si smembra dando però dei  pezzi a società già esistenti consentendo una crescita di società già esistenti. Tuttavia sono possibili scenari diversi perché fino ad ora si è parlato della scissione proporzionale, ma è possibile effettuare una scissione non proporzionale. Cosa vuol dire? Immaginiamo una scissa con quattro soci al 25%. E’ possibile una scissione a favore di società nuove tutte con i quattro soci al 25%. Quindi, per esempio, prima c’erano A, B, C, D al 25% soci della scissa e successivamente avremo tante società piccoline con soci sempre A, B, C, D al 25%. Ma è possibile una soluzione diversa. E’ possibile la scissione non proporzionale. Per esempio, la società scissa si scinde totalmente in quattro società e in due delle società  A e B  hanno il 50% e nelle altre due C e D hanno il 50%. In questo modo è possibile che i soci della scissa diventino soci delle beneficiarie in proporzione diverse o diventino soci di alcune beneficiarie e non di altre. E’ possibile addirittura il caso, nell’ipotesi di scissione parziale, che ci siano dei soci della scissa che non diventano soci di nessuna società beneficiaria ma accrescano la loro partecipazione nella scissa. Per esempio, il socio A che aveva il 10% nella scissa, non diventa socio di nessuna società beneficiaria ma acquisisce il 30% della scissa rimpicciolita. La scissione è un fenomeno quanto mai multiforme che consente di raggiungere obiettivi molto diversi e, tendenzialmente, in neutralità fiscale. Consente una ristrutturazione della società e della compagine sociale con ampia autonomia. Altro aspetto molto importante è la differenza tra la scissione e il conferimento d’azienda (scorporo d’azienda). Cosa succede nel caso di scissione? Immaginiamo, per esempio, che ci sia una società per azioni Alfa che abbia quattro soci al 25% che si scinda in due società per azioni  Alfa 1 e Alfa 2 con gli stessi soci al 25%. Immaginiamo che questa società abbia due rami d’azienda. Un’ operazione che dovrebbe essere compiuta in questi giorni, che avrà effetto con il nuovo anno, è la scissione della Fiat. In questo caso abbiamo un’unica società holding che ha tante partecipazione e si sono divise le partecipazioni nel settore auto e le partecipazioni negli altri settori attraverso un’operazione di scissione parziale. La vecchia fiat ha mantenuto le partecipazioni nell’auto e le altre partecipazioni sono state attribuite ad una nuova società. Alla fine si avranno due società con gli stessi soci, le stesse partecipazioni, le stesse caratteristiche ma una gestisce le partecipazioni dell’auto e l’altra gestisce le altre partecipazioni. Cosa succede nel caso di conferimento d’azienda? Immaginiamo la società per azioni Alfa titolare di un’azienda. La società per azioni Alfa costituisce una società per azioni Alfa1 (oggi è possibile costituire una società per azioni da parte di un unico soggetto). Il capitale sociale viene sottoscritto con un conferimento in natura, cioè Alfa conferisce ad Alfa1 l’intera sua azienda. L’esito di questa operazione è che l’azienda passa da Alfa a Alfa1 (come nel caso della scissione). La differenza è questa: nel caso della scissione le azioni/partecipazioni della beneficiaria o delle beneficiarie vanno ai soci della scissa; nel caso del conferimento d’azienda o dello scorporo, Alfa costituisce Alfa1, conferisce l’azienda in Alfa1 e le azioni di Alfa1 andranno ad Alfa, questa è la differenza. Nel caso di conferimento d’azienda Alfa fa uscire dal suo patrimonio l’azienda e fa entrare le azioni. Alfa1 diventa una società totalmente partecipata da Alfa, acquisisce l’azienda di Alfa e come contropartita attribuisce ad Alfa tutte le proprie azioni. Quindi nel caso di scorporo o conferimento d’azienda avremo una società che conferisce ad un’altra l’azienda ricevendo delle azioni. Alla fine la società conferente diventa una holding che ha tutte le azioni della società conferitaria. Invece nel caso della scissione le azioni della beneficiaria non vanno alla scissa. Non vanno alla scissa nella scissione totale perché la scissa non esiste più. Non vanno neppure alla scissa nella scissione parziale perché la scissa continua la sua vita con i suoi soci e le azioni/partecipazioni delle società beneficiarie vanno ai soci della scissa.  Se si vuole trasformare (in senso tecnico) una società da società operativa in holding si può utilizzare il conferimento d’azienda. La società costituisce una nuova società, conferisce un’ azienda e acquisisce l’intera partecipazione. Nel caso della scissione parziale, la società scissa perde un pezzo del suo patrimonio a favore di una società nuova o preesistente e le partecipazione/azioni della società beneficiaria vengono attribuite ai soci della scissa.
La disciplina della scissione ripercorre in gran parte la disciplina della fusione. Anche qui abbiamo: -il progetto di scissione che è approvato dall’organo amministrativo; - la deliberazione di scissione che è approvata dall’assemblea; - atto di scissione.
 Occorre notare la seguente peculiarità.  Se si tratta di scissione a favore di società preesistenti avremo tanti progetti di scissione (della scissa e delle società preesistenti), tante deliberazioni di approvazione del progetto di scissione (della scissa e delle società preesistenti) e avremo un atto di scissione a cui partecipano il legale rappresentante della scissa e delle società preesistenti. Se si tratta di una scissione a favore di società nuove queste ultime vengono ad esistere solo quando la scissione ha effetto. Quindi il progetto di scissione a favore di società nuove non può che essere approvato dall’organo amministrativo della società scissa perché le nuove società in quel momento non ci sono. La deliberazione di approvazione del progetto di scissione è una deliberazione dei soci dell’assemblea della società scissa. Lo stesso atto di scissione è un atto unilaterale, perché all’atto di scissione partecipa solo il legale rappresentante della società scissa. Le nuove società verranno  ad esistenza nel momento in cui l’effetto scissione si verifica e quindi nel momento della pubblicità della atto di scissione.
Altra peculiarità. Fondere cose è più semplice che scinderle perché mettere insieme delle cose significa mettere tutto in un unico contenitore. Scindere è più complicato. Se dobbiamo portare tutti i mobile di due, tre stanze in una è abbastanza facile, ma se bisogna portare dei mobili collocati in una stanza in più stanze bisogna avere delle indicazioni, e quindi sapere quale mobile portare in una stanza e quale nell’altra. Nel caso della scissione il progetto di scissione deve indicare esattamente quali elementi dell’attivo e del passivo vanno a favore delle società che nascono dalla scissione o che preesistono. Il legislatore si è anche preoccupato del caso in cui questo non venga precisato. A tal proposito ha previsto delle norme suppletive.
Chi risponde dei debiti? I debiti devono essere attribuiti dal progetto di scissione. Tuttavia il legislatore, che vuole tutelare i creditori, ha introdotto una norma che crea una responsabilità solidale.  L’art. 2506-quater prevede “Ciascuna società è solidalmente responsabile, nei limiti del valore effettivo del patrimonio netto ad essa assegnato o rimasto, dei debiti della società scissa non soddisfatti della società cui fanno carico”. Cosa vuol dire? Vengono attribuiti i debiti alle varie società beneficiarie. Se la società beneficiaria non adempie ai propri obblighi, di questi debiti rispondono solidalmente sia la scissa (se ancora esistente), sia le società partecipanti alla scissione ma nei limiti del patrimonio netto assegnato.
Problemi peculiari che si possono porre per le società a responsabilità limitata. Abbiamo già visto, con riferimento alla trasformazione, la trasformazione interna alle società di capitali ( da Spa a Srl, da Srl a Spa ). Qui possono nascere dei problemi perché orami la Società a responsabilità limitata se costruita come società che si avvicina alle società di persone può presentare una struttura molto diversa da quella della società per azioni e quindi la trasformazione può incontrare una serie di problemi. Pensate al coso del socio d’opera che può essere presente nelle Srl e non nelle Spa.
Con riferimento a tutte e tre le operazioni sono necessarie due piccole annotazioni. Sia la deliberazione di trasformazione, sia la decisione dei soci di fusione, sia la decisione dei soci di scissione sono modificazione dell’atto costitutivo. Esse devono essere adottate dall’assemblea dei soci di srl. Le modificazione dell’atto costitutivo non possono mia essere adottate con le tecniche del consenso della consultazione scritta. Deve esserci sempre una deliberazione assembleare, una deliberazione collegiale. Inoltre, pur non essendoci formalmente nelle Srl  un’assemblea straordinaria, le deliberazioni devono essere adottate con maggioranze particolari. Nel caso della fusione e della scissione il punto di partenza è dato da una deliberazione dell’organo amministrativo che approvi il progetto di fusione o il progetto di scissione. Questa è sempre una deliberazione collegiale. Questa è una delle poche decisioni che comunque non possono essere sottratte all’organo amministrativo. L’approvazione del progetto di bilancio, di fusione, di scissione rappresentano delle decisioni e delle scelte gestionali che comunque sono riservate all’organo amministrativo e mai possono essere attribuite alle decisioni dei soci o dei singoli soci. Lo statuto può togliere, anche grosse fette, del potere gestionale all’organo amministrativo  per attribuirlo ai soci o a singoli soci, fette che non possono essere sottratte sono date appunto dall’approvazione dei progetti di bilancio, di scissione e di fusione.
Anche se non si tratta di vere e proprie operazioni straordinarie il professore vuole accennare allo Scioglimento e alla Liquidazione. Il legislatore effettuato una scelta contro tendenza che lascia un po’ perplessi e crea qualche difficoltà. Sappiamo che una delle linee ispiratrici della legge delega è quella di creare un modello di srl autonomo rispetto alla spa. Se andiamo a vedere la vecchia disciplina delle srl troviamo una lunga serie di rinvii alla società per azioni. Oggi abbiamo una disciplina autonoma. Il legislatore ha ritenuto di disciplinare in modo unitario, scioglimento e liquidazione, sia per le spa sia per le srl. È un po’ una stranezza che ha portato ad una serie di conseguenze perché in alcuni casi il legislatore si è ricordato che la struttura delle srl e diversa da quella della spa, e quindi ha dettato norme differenziate e in altri casi se ne è dimenticato. Per esempio abbiamo una strana normativa sulla responsabilità degli amministratori. Nelle srl formalmente non esiste una responsabilità degli amministratori verso i creditori sociali.
In caso di scioglimento e liquidazione il legislatore si è completamente dimenticato di questa prospettiva e tranquillamente parla di responsabilità degli amministratori di Società di Capitali (spa e srl) comprendendo anche la responsabilità verso i creditori sociali. Questa è una stranezza superabile qualora si ritenga che anche nelle srl, nonostante il silenzio del legislatore, gli amministratori siano responsabili verso i creditori sociali. Altrimenti sarebbe veramente strano ritenere che fin quando la società è in vita gli amministratori non rispondono per mala gestio verso i creditori sociali se hanno depauperato, pregiudicato i creditori sociali e quando la società non è più operativa ed entra in fase di liquidazione stramente diventano responsabili, proprio perché il legislatore nel dettare questa disciplina si è dimenticato della peculiarità delle srl. Probabilmente queste norme sono state costruite da commissioni diverse che non hanno troppo dialogato. La disciplina dello scioglimento e della liquidazione è una disciplina molto interessante e opportuna dal punto di vista operativo. Ci sono dei profili che vengono trattati anche in riviste non specializzate e ci sono dei settori del diritto che non fanno notizia, come questo. Tuttavia sono norme molto importanti che possono presentare dei problemi operativi. Per cercare di delineare una procedura più snella ed efficace è intervenuto il legislatore che ha disciplina interessante e abbastanza innovativa.
Tratto da DIRITTO COMMERCIALE di Andrea Balla
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