Il procedimento dei provvedimenti cautelari

Il procedimento dei provvedimenti cautelari

Riguardo le modalità per la richiesta di assunzione preventiva delle prove gli artt.693 e ss. offrono una disciplina procedimentale autonoma rispetto a quella offerta dagli artt.669bis e ss. per i provv. cautelari in generale e non applicabile ai procedimenti in esame (art.669quaterdecies), eccezion fatta solo per l’art.669septies con riguardo al rigetto dell’istanza.
L’istanza può essere proposta, oltre che prima dell’instaurazione della causa, anche in corso di causa; in quest’ultimo caso provvede l’istruttore, o, se questo non è ancora stato nominato o se la causa è già stata rimessa al collegio, il presidente (oppure il giudice di pace); nel primo caso provvede invece il giudice che sarebbe competente per la causa di merito, più precisamente: il giudice di pace, che a differenza del sequestro mantiene la sua competenza (i provv. hanno ad oggetto il diritto alla prova, quindi c’è maggior necessità che il giudice competente sia lo stesso giudice competente per il merito), o il presidente del tribunale. Solo in caso di eccezionale urgenza, l’istanza può anche proporsi al tribunale del luogo in cui la prova deve essere assunta e sempre salvo il caso che penda già un giudizio.
L’istanza è proposta con ricorso che “deve contenere l’indicazione dei motivi dell’urgenza e dei fatti sui quali debbono essere interrogati i testimoni e l’esposizione sommaria delle domande o eccezioni alle quali la prova è preordinata”(art.693c3). (Secondo Carratta il ricorso deve contenere: il pericolo che si ha fondato motivo di temere, la dimostrazione dell’ammisibilità e rilevanza della testimonianza rispetto all’oggetto della causa, l’esposizione sommaria delle domande e eccezioni alla cui prova è funzionale la testimonianza=fumus.)
Il presidente del tribunale (o il giudice di pace) pronuncia decreto col quale fissa l’udienza di comparizione delle parti innanzi a sé e stabilisce un termine per la notificazione del decreto stesso. All’udienza egli provvede con ordinanza che l’art.695 c.p.c. dichiara “non impugnabile”.(ma che, nel vigore della nuova disciplina dei provv. cautelari, la Cassazione già ritiene reclamabile sia pure solo se di rigetto o declinatoria di competenza designando il giudice che raccoglierà la prova o nominando il consulente tecnico). La sentenza della Corte Costituzionale n144 del 2008  dichiara illegittimo l’art.695c.p.c. nella parte in cui esclude la reclamabilità dell’ordinanza per violazione del principio di ragionevolezza della legge di cui all’art.3 Cost (=reclamo è possibile).
Efficacia dell’ordinanza di accoglimento: i mezzi di prova assunti in via preventiva sono subordinati alla valutazione di ammissibilità e rilevanza del giudice del merito per entrare nel procedimento a cognizione piena. (preclusione per la riproposizione dell’istanza cautelare nel caso di ordinanza di rigetto.)
 In caso di eccezionale urgenza, il provv. può anche essere pronunciato immediatamente inaudita altera parte, salva l’eventuale designazione di un procuratore che intervenga all’assunzione della prova ed in ogni caso salvo l’onere di notificazione non oltre il giorno successivo.
L’art.669 septies regola infine l’eventualità del rigetto dell’istanza.
È dubbio se i vizi propri del procedimento possano essere fatti valere solo nel giudizio principale oppure nel procedimento stesso, avuto riguardo alla reclamabilità del provv.
Non è configurabile l’estinzione di questo procedimento per inattività delle parti.
Non è contemplato alcun termine acceleratorio per la proposizione del giudizio di merito.
Sono previsti strumenti cautelari per entrambi i tipi di prove, infatti il sequestro giudiziario di prove costituisce il provv. cautelare rispetto alle prove costituende.