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- MEDIAZIONE LINGUISTICA E CULTURALE
- DIRITTO DEL COMMERCIO INTERNAZIONALE
Diritto del Commercio Internazionale:
Appunti di tutte le lezioni di Diritto del Commercio Internazionale.
L’insegnamento mira far comprendere allo studente la centralità del diritto del commercio internazionale ai giorni d’oggi. Porterà alla luce la complessità del mondo del commercio internazionale e del suo diritto “sconfinato” a vocazione universale. Verranno trattati e analizzati gli attori, le fonti principali del diritto del commercio internazionale e i basilari istituti giuridici privatistici rilevanti nei rapporti commerciali a livello transnazionale. Al termine del corso lo studente conoscerà l'architettura istituzionale internazionale, europea e nazionale che regola le reti del commercio internazionale.
In particolare gli argomenti affrontati sono:
1. Il commercio Internazionale fino alla seconda Guerra Mondiale.
2. Gli attori del commercio Internazionale: Il FMI. La BIRS. Il WTO.
3. Le organizzazione internazionali ad ambito regionale e gli operatori non statali.
4. Le fonti: Convenzioni e Trattati Internazionali; la Lex Mercatoria;
5. I Principi Unidroit e gli INCOTERMS 2010.
6. Il contratto Internazionale. La formazione e la legge applicabile
7. La compravendita internazionale
8. Mezzi di pagamento e garanzie di adempimento
9. Il trasporto internazionale
10. Gli investimenti e la condizione giuridica dello straniero in Italia
Anno Accademico 2018/2019
Dettagli appunto:
- Autore: Alice Lacey Freeman
- Università: Università degli Studi di Macerata
- Facoltà: Mediazione Linguistica e Culturale
- Corso: Diritto del Commercio Internazionale
- Esame: Diritto del Commercio Internazionale
- Docente: Fabio Pucciarelli
Indice dei contenuti:
- 1. Introduzione al diritto del commercio internazionale
- 2. Definizione di diritto commercio internazionale
- 3. Gi attori del commercio internazionale: il FMI, la BIRS e il WTO.
- 4. Le organizzazioni internazionali ad ambito regionale e gli operatori non statali
- 5. Le fonti: convenzioni e trattati internazionali; la Lex Mercatoria
- 6. Norme nazionali
- 7. Fonti di origine unionale
- 8. Fonti di origine interstatuale
- 9. Fonti astatuali
- 10. I principi UNIDROIT
- 11. Gli Incoterms 2010
- 12. Il contratto internazionale. la formazione e la legge applicabile
- 13. Regolamento di Roma I
- 14. La compravendita internazionale
- 15. Il Trasporto Internazionale
- 16. Mezzi di pagamento e garanzie di adempimento
- 17. Gli investimenti e la condizione giuridica dello straniero in Italia
- 18. Gli investimenti stranieri in Italia
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Diritto del Commercio Internazionale di Alice Lacey Freeman Appunti di tutte le lezioni di Diritto del Commercio Internazionale. L’insegnamento mira far comprendere allo studente la centralità del diritto del commercio internazionale ai giorni d’oggi. Porterà alla luce la complessità del mondo del commercio internazionale e del suo diritto “sconfinato” a vocazione universale. Verranno trattati e analizzati gli attori, le fonti principali del diritto del commercio internazionale e i basilari istituti giuridici privatistici rilevanti nei rapporti commerciali a livello transnazionale. Al termine del corso lo studente conoscerà l'architettura istituzionale internazionale, europea e nazionale che regola le reti del commercio internazionale. In particolare gli argomenti affrontati sono:<br/> 1. Il commercio Internazionale fino alla seconda Guerra Mondiale. <br/> 2. Gli attori del commercio Internazionale: Il FMI. La BIRS. Il WTO.<br/> 3. Le organizzazione internazionali ad ambito regionale e gli operatori non statali. <br/> 4. Le fonti: Convenzioni e Trattati Internazionali; la Lex Mercatoria;<br/> 5. I Principi Unidroit e gli INCOTERMS 2010.<br/> 6. Il contratto Internazionale. La formazione e la legge applicabile<br/> 7. La compravendita internazionale<br/> 8. Mezzi di pagamento e garanzie di adempimento<br/> 9. Il trasporto internazionale<br/> 10. Gli investimenti e la condizione giuridica dello straniero in Italia<br/> Anno Accademico 2018/2019 Università: Università degli Studi di Macerata Facoltà: Mediazione Linguistica e Culturale Corso: Diritto del Commercio InternazionaleEsame: Diritto del Commercio Internazionale Docente: Fabio Pucciarelli1. Introduzione al diritto del commercio internazionale Nel commercio internazionale le dimensioni nazionali ad un certo punto svaniscono perché potremmo entrare in rapporto con giuristi o con realtà sia a livello commerciale ma anche con professionisti di altri ordinamenti che sono abituati a ragionare seguendo categorie giuridiche diverse perché sono legati ad un ordinamento giuridico diverso. Quindi il giurista non opera sul confortevole terreno su cui ha sempre operato ma si trova improvvisamente in contatto con altri ordinamenti giuridici di cui sa ben poco. Quando parliamo di ordinamenti giudici diversi ci dobbiamo porre un problema fondamentale, quando si parla di contratto internazionale noi ci possiamo trovare di fronte un imprenditore italiano che vuole acquistare delle merci che si trovano in un altro paese, per esempio il Brasile e chi le trasporta potrebbe essere norvegese. Come si regolano questi rapporti? Quale è la legge che si deve applicare? Ognuno dei paesi vorrebbe giustamente il supporto tecnico, normativo di un ordinamento giudico di cui si è avuti sempre a che fare. Ognuno vorrebbe avere il conforto del proprio ordinamento giuridico. Suddivisione ordinamenti giuridici Ogni stato non solo ha il proprio diritto ma è appartenente ad una famiglia giuridica. Tutti gli stati che appartengono ad una stessa famiglia giuridica hanno una stessa mentalità, stesso modo di affrontare le problematiche e stesso modo di studiare, affrontare delle questioni giuridiche. Questo è il risultato di un evoluzione storia, di colonizzazioni e una serie di fenomeni che ci consentono di prendere il nostro pianeta e di individuare delle famiglie di diritto. Gli stati che appartengono. Queste famiglie sono fortemente ancorati, collegati alla tradizione giuridica della famiglia di appartenenza. La nostra famiglia giuridica è quella romano-germanica cioè noi abbiamo una tradizione giuridica che fondamentalmente è comunque a quelli di altri paesi come la Francia, Germania, Portogallo. Tutti quei paesi che costruiscono il loro diritto intorno alla tradizione romanistica, diritto romano che è il padre della cultura giuridica quasi universale (in Asia e Africa) —> base fortissima. Molte di queste istituzioni hanno ancora un ruolo fondamentale. Diritto romano ancora esercita la sua influenza: diritti reali, delle successioni (non quello di famiglia), delle obbligazioni e poi sono state successivamente ampliate, sviluppate ed accresciute dal diritto tedesco. Il diritto tedesco contributo importante al diritto romano a cui è fortemente legato. L’altra famiglia è quella inglese e tutti i paesi del Commonwealth, USA (tranne Lousiana che ha un ordinamento di civil law e Canada influenzati dalla Francia) che appartengono all’ordinamento di common law (il nostro è civil law). Da noi quando si parla di diritto si cerca subito la legge e che legge regola questo ambito...si consulta il codice civile, penale. Noi creiamo le nostre regole per iscritto. Prima c’è la regola e poi c’è il giudice che Alice Lacey Freeman Sezione Appunti Diritto del Commercio Internazionale applica quella regola e non bisogna confondersi tra giurisprudenza e diritto. La giurisprudenza è il risultato di ciò che i giudici hanno detto mentre il diritto è la legge scritta. Poi c’è la dottrina che è ciò che dicono gli studiosi. Da noi quali sono le fonti vere del diritto? Sono le leggi. In altri ordinamenti non si parte sempre necessariamente dalla legge. La famiglia di common law per esempio cosa citano normalmente nei tribunali loro quando fanno un processo? Loro citano un precedente, è un fenomeno nato in Inghilterra. Per loro sopratutto nelle corti di livello superiore (no tribunale di un piccolo paesino in UK) quello che viene stabilito ha una funzione vincolante quindi discostarsi da questi precedenti è difficile a meno che non venga adeguatamente motivato e giustificato. In Italia tranne forse le sezioni unite della cassazione, è tipico vedere un caso trattato dalle varie sezioni della cassazione in maniera contrastante (cassazione x dice questo e cassazione y dice altro). In Italia si fa riferimento al testo normativo, si parte dalla costituzione e poi tutte le varie fonti scritte. Poi ci sono gli ex-socialisti quindi tutti i paesi dell’est che sono nati come appartenenti tendenzialmente alla famiglia romano-germanica che poi sono stati per un certo periodo sottoposti ad un certo tipo di regolamentazione, delle istituzioni diverse. Il diritto di proprietà da noi è costituzionalmente garantito (deve rispondere a degli interessi di utilità sociale) e in altri paesi prima la proprietà privata e l’iniziativa economica non era così libera mentre noi si come dicono gli articoli 40 e 41. Poi c’è il diritto islamico. Nell’ordinamento giuridico islamico è dove prevale di più la dottrina, è uno dei pochi dove fondamentale non è quello che viene messo per iscritto nelle leggi o quello che viene detto dai giudici o quello viene affermato dagli studiosi. Non si può interpretare liberamente per esempio il corano. Tensione culturale. Qui c’è la Shari’a cioè la legge di Dio. Solo di recente si è cominciato a mettere per iscritto regole perché anche loro hanno bisogno del diritto societario perché c’è un bisogno di relazionarsi con altri paesi. Questi paesi ad un certo punto hanno avuto bisogno di fare i conti con l’inevitabile apertura al mondo. C’è sempre quindi questa dicotomia tradizione (che conta molto per il diritto arabo) e la modernità, di un economia globale in cui ci sono rapporti di diritto del commercio internazionale. Stessa cosa vale per l’India. India ha il Dharma, la virtù, il karma... una serie di principi. Un po' di spiritualità gli è stata tolta dagli inglesi quando con la loro dominazione hanno inevitabilmente strutturato la società indiana secondo i criteri della common law. Se da una parte le tradizioni e le consuetudini mantengono una certa valenza dall’altro per certi versi si sono trovati avvantaggiati da questa opera di normativizzazione operata dalla dominazione britannica. Un’altra realtà particolare la abbiamo in Cina e in Giappone dove il diritto è considerato come un qualcosa da guardare con una certa cautela perché le influenze filosofiche fortissime che hanno avuto in questi due paesi (confucianesimo e buddismo, e in Giappone anche lo scintoismo) hanno sempre dato una grande valenza al fatto che ricorrere al diritto sia qualcosa di negativo. Ricorrere all’avvocato significa una sconfitta, non si è stati in grado di trovare un accordo, una composizione amichevole della lite. Abbiamo in Alice Lacey Freeman Sezione Appunti Diritto del Commercio Internazionale Cina il concetto del MI (tradizioni, virtù, principi...) e del FA (diritto scritto). Per anni ha ruotato intorno a filosofie, spiritualismo... poi inevitabilmente al confronto con il mondo cercando di trovare delle soluzioni giuridiche che rimangano coerenti con la scelta politica fatta ma che allo stesso tempo comportino l’acquisizione della possibilità di essere competitivi. Se prima il capitalismo non era accettato ora è strumento per diventare una potenza. Mentre in America il capitalismo, fare successo è un fine ed è visto bene. Da noi il consumismo non è agevolato mentre in America si, c’è il calvinismo predestinazione, ci si accorge dal successo di essere il predestinato o no. L’essere di successo in diversi paesi viene vissuto in maniera diversa perché abbiamo un substrato culturale, religioso, morale, politico, una sovrastruttura tale che ci fa intendere gli stessi fenomeni in maniera diversa. Quando si parla del diritto del commercio internazionale non si parla di rapporti domestici cioè interni ad un unico paese ma rapporti che presentano elementi di estraneità cioè ci sono dei collegamenti con un ordinamento straniero dove straniero può essere la parte, cioè c’è qualcosa che ci riconduce ad un ordinamento di un altro paese perché in caso contrario si applicherebbero le norme di diritto interno. La questione è: Quale dei due ordinamenti (legge) deve regolare il nostro caso? Se ci dovesse essere una controversia, davanti a quale giudice vado? Come si gestiscono, risolvono e sopratutto come si prevengono o come si pre-regolano queste situazioni? Quindi quando si va a fare un contratto commerciale con un soggetto che si trova in un paese straniero, che presenta questi elementi di estraneità non ci si deve preoccupare solo della parte fisiologica cioè cosa si vuole ottenere da questo contratto. Non si deve tenere in conto soltanto l’oggetto del rapporto ma bisogna tenere conto anche dei possibili problemi. È fondamentale che in un contratto internazionale si tenga in considerazione non solo il contenuto del contratto, che cosa voglio ma anche degli eventuali problemi. Quale legge si applica a questo contratto? Davanti quale giudice si va se le cose vanno male? Siamo qui sopra un livello sopranazionale, cioè un livello che prescinde dai diritti dei vari stati. Alice Lacey Freeman Sezione Appunti Diritto del Commercio Internazionale 2. Definizione di diritto commercio internazionale Disciplina del diritto che regola le operazioni di commercio le quali il ragione del loro collegamento a più stati o del loro ruolo nelle relazioni economiche internazionali presentano un carattere internazionale. Da che cosa si distingue questo diritto? • È un diritto speciale rispetto a quello internazionale pubblico. Il diritto del commercio internazionale riguarda le operazioni di commercio mentre quello pubblico è quello che riguarda i rapporti fra gli stati (trattati tra vari stati per esempio). • Poi c’è il diritto internazionale privato che è diverso dal diritto del commercio internazionale perché il diritto internazionale privato è un diritto rigorosamente interno. Ogni stato ha il suo diritto internazionale privato ed è diverso da paese a paese. Nel diritto del commercio internazionale parliamo di rapporti con elementi di estraneità quindi fra paesi diversi. Il diritto del commercio internazionale cioè lo studio degli scambi commerciali lo studieremo in due modi, cioè dalla: • Prospettiva pubblicistica: cioè la cosiddetta prospettiva degli stati. Sono gli stati dai quali le merci vengono esportate e\o gli stati a cui tali merci sono destinate. I protagonisti, gli attori del diritto del commercio a livello pubblicistico sono gli stati, le organizzazioni intergovernative a vocazione universale cioè fondo monetario internazionale, WTO, Banca mondiale, ONU e poi ci sono quelle a vocazione regionale (non vi ci partecipano tutti) cioè l’Unione Europea o l’OPEC. Poi ci sono anche altri ENTI INTERNAZIONALI come UNIDRA, G7, G20. Ci sono organizzazioni anche non governative come le camere di commercio internazionali che sono molto importanti perché sono gli istituti a cui ci si deve ricogliere nel momento in cui si intende intraprendere rapporti commerciali con un certo paese. Se si vogliono intraprendere rapporti commerciali con paesi arabi, prima di andare a parlare con la Tunisia, mi posso rivolgere ad una camera di commercio che gestisce i rapporti con quel paese. Mi può dare un sacco di informazioni utili: rischi quando si va ad investire in questi paesi, chi mi può aiutare sul posto che mi può dare una mano per organizzarmi, le negoziazioni. Le modalità di approccio da seguire sono diverse. Sempre nella prospettiva pubblicistica ci sono i trattati e le convenzioni che però riguardano aspetti generali come la libertà degli scambi, eliminazione delle barriere doganali, i dazi, circolazione dei capitali, trasferimenti di capitali come la FATCA in USA trattato che riguarda la circolazione dei capitali al di fuori degli Stati Uniti. Mentre non ci sarà nessun problema per la circolazione di capitali tra Italia e Germania. Ci saranno problemi in futuro con UK, con la BREXIT. Vivere in Europa e fare parte dell’unione europea significa: libertà circolazione di persone, di capitali ecc... questi sono tutti aspetti della prospettiva pubblicistica. • Prospettiva privatistica più importante per esame!!! Rapporti giuridici che si instaurano fra le parti di un rapporto contrattuale, parti che negoziano beni e servizi, le relazioni fra coloro che stipulano accordi come la distribuzione commerciale, le joint venture, forniture, appalti, trasferimenti di tecnologia, il know how cioè un procedimento per arrivare ad un prodotto. Cioè esistono i brevetti per le invenzioni e la può produrre solo Alice Lacey Freeman Sezione Appunti Diritto del Commercio Internazionale chi l’ha brevettata per un certo periodo di tempo. Un diritto di privativa. Tutto ciò che man mano si aggiungeva allo stato della tecnica, nessuno le poteva riprodurre per un certo periodo. Il know how non è solo l’invenzione ma è anche tutto quello che riguarda il procedimento per arrivare alla fine di un certo prodotto. Il know how più famoso è la coca cola, la modalità per arrivare a quel prodotto è segreto. Tutti i diritti di privativa hanno una durata limitata (per esempio autore e libro), poi dopo quell’opera può essere replicata liberamente. Non prendono più i diritti d’autore. Nel caso della prospettiva privatistica si parla delle parti e delle fonti cioè questi rapporti fra soggetti, tra gli attori del commercio internazionale da quali regole, da quali fonti normative sono disciplinati? Le norme nazionali, convenzioni, trattati, usi e le consuetudine e la famosa lex mercatoria. Poi sempre dalla prospettiva privatistica studieremo il contratto internazionale: la sua struttura, il cosiddetto framework del contratto. Un contratto di vendita nazionale deve contenere gli stessi elementi di un contratto di vendita domestico? No, gli aspetti di cui ci dobbiamo preoccupare sono: la legge applicabile, il giudice competente in caso di controversia ... tutti questi aspetti bisogna che qualcuno li anticipi e li metta nero su bianco perché se c’è una lite io devo sapere da quale giudice andare e quale legge applicare. Nel contratto internazionale si deve essere il più preciso e previdente possibile, più si scrive e più si previene e meno problemi si hanno. Il contratto in che lingua si scrive? Anche questo è un altro problema che nei contratti domestici non ci poniamo. Ognuna delle parti del contratto vuole agire su un terreno sicuro. Ci sono poi delle istituti di un certo ordinamento che sono intraducibili come il TRUST inglese che è intraducibile poiché non appartenente alla nostra cultura. La traduzione di società per capitali/persone-> company (UK) e corporation (USA)/ partership; diritto di proprietà ownership. Storia del diritto del commercio internazionale Il diritto del commercio internazionale nasce molto tempo fa. Ovviamente non nasce in maniera organica. Questo tipo di diritto a differenza degli altri è molto sfuggente perché non è che si può completamente sistematizzare in un processo ordinamento con delle precise regole proprio perché coinvolge più stati, paesi. Il nostro diritto civile, penale è sistematizzato più o meno con delle variazioni ma uno riesce ad incardinarlo. Inizialmente possiamo trovare delle tracce di norme, disposizioni, istituti che hanno le caratteristiche tipiche di un istituto di diritto del commercio internazionale ma prima di poter ipotizzare un vero e proprio diritto sistematico, strutturato passerà parecchio tempo. È un diritto difficile da inquadrare, lo capiremo quando sapremo quale è la fonte del diritto del commercio internazionale cioè chi produce regole di questo diritto in via previdente. Le prime tracce si trovano nel 1750 a.C. nel codice di Hammurabi quindi parliamo di leggi mesopotamiche. Poi altre tracce in maniera assolutamente moderna abbiamo le leggi fenicie, quelle che avevano per oggetto le avarie marittime sopratutto. I fenici erano un grande popolo di navigatori. Le prime leggi in questo ambito le dettano proprio loro. Si trovano delle leggi simili, delle leggi ebraiche dette Talmud. Alice Lacey Freeman Sezione Appunti Diritto del Commercio Internazionale I primi aspetti del diritto del commercio internazionale che vengono presi in considerazione sono in materia diritto marittimo. Con l’evolversi delle civiltà questa branca del diritto comincia ad assumere dei connotati sempre più definiti rispetto al passato. Per esempio al tempo delle Polis greche troviamo le disposizioni in materia di Senus Naiticum cioè il prestito marittimo ad un armatore per operazioni commerciali, questa è una disposizione che si troverà anche nel diritto romano. Era l’ex rodia degli actu mercium cioè se si naviga e c’è un’avaria, per esempio una tempesta e le merci finiscono in mare. In questo caso bisogna capire quali erano le garanzie per chi le merci le stava aspettando e le aveva comprate. Purtroppo bisogna essere molto pratici quando si parla di queste questioni di diritto. In questo caso nel trasporto di queste merci diventa essenziale ad un certo punto, cominciare a dettare delle regole come per esempio dei trattati di commercio monetari sia tra le città greche fra di loro che anche tra altri stati terzi, quindi un’ulteriore passo avanti. Un importante passo avanti lo compie il diritto romano ha una sua struttura molto particolare e la nostra cultura giuridica deriva dalla tradizione romanistica. Il concetto fondamentale che esiste nel diritto romano è la cittadinanza romana essere cittadino romano garantisce tutta una serie infinita di benefici e vantaggi in termini di garanzia e libertà personali. Avere lo status di cittadino romano è fondamentale. Il diritto che si applica ai cittadini romani e che si può applicare solo ai cittadini romani è il cosiddetto IUS CIVILE. Tuttora si chiama diritto civile che è un corpo di regole che può trovare applicazione solo in presenza di cittadini dotati dello status di civis. questo complesso normativo non si applica alle popolazioni soggiogate dai romani. I paesi conquistati dai romani non implicava il fatto di avere diritto alla cittadinanza quindi a quei soggetti non era applicabile le regole dello ius civile e il soggetto che si pronuncia in materia di ius civile è il cosiddetto iudex interviene solo nei rapporti di diritto civile fra cittadini. Quando invece cominciano a crearsi rapporti giuridici che riguardano soggetti sempre sottoposti a roma ma non cittadini, si comincia a sviluppare un diritto diverso ius gensium cioè il diritto delle genti. La caratteristica è che riguarda rapporti con soggetti che possono trovarsi in diverse parti dell’impero. Questi rapporti non possono essere regolati con lo ius civile. In questo diritto si pronuncia il Preto cioè il pretore che è il soggetto chiamato a regolare i rapporti sopratutto di natura commerciale che vengono a crearsi o fra nn cittadini o fra il cittadino e il nn cittadino. Lo ius gensium è un diritto interno, non internazionale perché ci muoviamo sempre nei confini dell’impero romano. Quindi ancora non si tratta di un diritto internazionale, ci sono delle tracce. Si tratta ancora di paesi e province all’interno dello stesso impero, contesto. Però all’interno di un contesto molto disomogeneo c’è un diritto unico che si applica per i rapporti commerciali ( ius gensium). Alcuni istituti di diritto attuali molto importanti sono l’espressione dello ius gensium. Il concetto di società, le società commerciali si sviluppano all’interno dello ius gensium, non quello civile. Il concetto di locazione nasce all’interno dello ius gensium, anche la compravendita stessa è un’espressione di questo diritto. Dopo un periodo in cui, anche se si parla di diritti interni c’è una sorta di fervente attività di scambio, con il medioevo tutto questo sopratutto nell’alto medioevo subisce una brusca battuta d’arresto. Perché? Per via delle azioni barbariche, incertezza e insicurezza nei rapporti commerciali quindi nell’alto medioevo nasce il concetto di economia curtense cioè quel tipo di organizzazione della società civile che si traduce in un Alice Lacey Freeman Sezione Appunti Diritto del Commercio Internazionale fenomeno molto semplice. Praticamente la vita economica ai tempi dei romani era assolutamente agevolato il commercio grazie al suo impero, erano costruttori di strade, la loro espansione era costruire le strade in modo da facilitare anche il trasporto con i carri. Ogni angolo dell’impero era perfettamente collegato... poi crolla il sistema centrale e circolare non è più possibile quindi succede che l’economia si richiude in se stessa quindi nascono le Curtis cioè un economia curtense che è basata su un principio molto semplice cioè quello dell’autosufficienza. Nella corte si fa tutto, coloro che appartengono alla corte lavorano la terra, sono artigiani, fanno le stoffe, sono dei microcosmi autosufficienti, non collegati fra di loro. In questo periodo gli scambi commerciali non sono favoriti perché le condizioni di sovrastruttura, il potere centrale nn c’è più quindi non c’è garanzia. Quindi il commercio internazionale se ne va in vacanza. Questo è nell’alto medioevo: parte iniziale del medioevo. Intorno al decimo/undicesimo secolo si comincia a verificare una sorta di opposizione di tendenza. Piano piano queste porte dell’economia curtense, delle Curtis si aprono e si cominciano a creare dei rapporti commerciali. Si cominciare a creare dei commerci grazie al fatto che nel frattempo si cominciano ad organizzare le crociate, cominciano ad avere un ruolo le repubbliche marinare (il commercio molto importante) e quindi si comincia a creare un certo ordine anche nei traffici marittimi. L’aspetto che genera sostanzialmente le prime regole del diritto del commercio internazionale è proprio il diritto marittimo. Questa apertura della chiusura al mondo è un problema che ci si è trovato il Giappone perché dopo anni di influenza cinese e 300 anni di totale chiusura agli stranieri con il periodo dello Shogun. Da un momento all’altro intorno al 1600 il Giappone si chiude per riaprire le porte intorno al 1848. Tutti gli aspetti che erano rimasti sospesi all’apertura al mondo come per esempio il servizio postale, no giornali. Non ha regole, non ha leggi. Con l’apertura iniziano i tratti e i rapporti commerciali e il Giappone non sa come gestirli perché non ha norme. Quindi mentre il mondo aveva subito una evoluzione qui invece tutti decidono nel riaprire le porte ai commerci, alla cultura di progredire, quindi cosa si verifica? Si intensificano i rapporti commerciali ma si intensificano anche i rapporti culturali. È il periodo del rinascimento, una rinascita commerciale, cultura e anche giuridico. In questo periodo nasce un diritto IUS COMMUNE cioè un diritto comune. Comune perché unisce ciò che era stato ed era rimasto diviso per decenni se non per secoli. Questo ius commune è il risultato della combinazione di due diritti: diritto romano (scienza giuridica pura) + diritto canonico cioè quello della chiesa. Questo ius comune è sufficiente o no a regolare i commerci? Assolutamente no, perché quando si aprono le porte agli interscambi possono essere di varia natura: commerciale, culturale. I rapporti possono crearsi per esempio tra i fiorentini che vendevano la lana ai tintori delle fiandre, quindi esistono tutta una serie di attività commerciali che per molto tempo erano rimaste sommerse all’interno dell’economia curtense che invece trovano un ampia diffusione ed espansione. Allora quali regole e normative comincia a regolare questi rapporti? Che cosa si applica? Il diritto romano, canonico?! È il problema che per la prima volta si pone. Si tratta di andare a regolamentare dei rapporti giuridici fra soggetti che si trovano lontano, in stati diversi e che chiaramente restano spiazzati. C’è un evidente necessità di regolare i rapporti commerciali. In questo periodo vi erano i sovrani, le signorie e i comuni, sono loro che si interessano? l’Italia era un paese frammentato. Se ci si deve tutelare come si organizza la disciplina di questo contratto? Quali garanzie di regolamentazione, di tutela si iniziano a Alice Lacey Freeman Sezione Appunti Diritto del Commercio Internazionale trovare? Chi si ingegna di trovare una soluzione e chi è che ha interesse sono gli stessi commercianti. Sono loro che hanno bisogno di garanzie. Quindi sono gli stessi mercanti che inventano le regole, nasce la lex mercatoria. È e sarà per secoli ed è attualmente una delle fonti principali del diritto del commercio internazionale perché è una legge sovranazionale. Sono delle regole che tutti i mercanti si danno e che tutti i mercanti rispettano. Diventa un diritto internazionale, uniforme perché è più o meno lo stesso ovunque ed è un diritto speciale perché è un diritto che non copre tutti gli ambiti del vivere civile ma riguarda solo rapporti commerciali. È speciale sia dal punto di vista dell’origine perché non è stato creato da un potere centrale ma un ceto determinato ben specifico cioè quello dei mercanti. È speciale anche riguardo alla sua applicazione e tutela. I mercanti non solo creano le regole ma creano anche un modo per farle rispettare. Inventano i tribunali dei mercanti. Le curie mercantili sono dei tribunali completamente staccati dai poteri centrali davanti ai quali un mercante cita in giudizio un altro mercante. La sanzione più grave è quello di non essere più ammesso a commerciare con gli altri. Se un mercante si comporta in maniera disonesta e non rispetta gli impegni assunti, non effettua i pagamenti o viola le norme sulla qualità per esempio di ciò che deve essere consegnato sanzioni. Ci sono regole su tutto: sui pesi, sui pagamenti... tutti gli aspetti vengono disciplinati non dalle leggi di uno stato ma dal ceto che ha il principale interesse alla gestione, incremento, sviluppo e al fatto che i rapporti commerciali avvengono in maniera corretta e fisiologica. Qui nasce uno dei pilasti del commercio internazionale perché questo è un modo per risolvere le problematiche collegate alla nazionalità di ogni parte in gioco. Tutti i mercanti si sono dati la stessa regola. Ci troviamo di fronte una legge che è autosufficiente perché regola i rapporti mercantili ma perché varca i singoli confini comunali e si espande fin là dove arrivano i mercati. Dove c’è attività commerciale, mercantile trova applicazione questa legge mercatoria. Da cosa è composta? • ci sono gli statuti delle corporazioni mercantili. I mercanti si organizzano, per empio tutti i mercanti che fanno lavorazioni di un certo tipo si organizzano fra di loro. Ci sono le anse, vale anche per gli artisti. Per poter essere ammessi allo svolgimento sei certe professioni bisognava seguire una procedure. Non si poteva per esempio se si era un’artista aprire una propria bottega da un giorno all’altro. Bisognava seguire una procedura, era tutto estremamente regolato quindi l’essere ammesso a far parte di una certa professione significava sottostare agli statuti che coloro si erano organizzati si erano dati. C’erano dei veri e propri statuti che servivano per dettare delle regola al riguardo. • poi vi erano le consuetudini, oggi ancora una fonte del diritto del commercio internazionale. Perché una consuetudine può diventare giuridicamente rilevante? Per esempio tutti i mercati si sono organizzati e tutti i mercanti del nord delle marche hanno creato un ansa/corporazione e si sono dati uno statuto e quello lo osservano solo loro. Quali sono le regole invece che tutti i mercanti osservano? Sono le regole consuetudinarie. Una consuetudine anche nel nostro diritto italiano attuale, nella lista della fonte del diritto è prevista. È una fonte del diritto essa stessa dopo le leggi, regolamenti, poi norme corporative del fascismo che sono state tolte e poi ci sono: usi e consuetudini. La consuetudine è una fonte diritto cioè una fonte che produce diritto perché si fonda sostanzialmente su dei fatti. Quindi nasce come fonte del diritto non per il motivo che c’è un’autorità che dice “questa consuetudine è legge”. La legge è qualcosa che avviene approvato, costituito, imposto da un autorità superiore mentre una consuetudine nasce dal basso. Alice Lacey Freeman Sezione Appunti Diritto del Commercio Internazionale La consuetudine La consuetudine è fondata sue due elementi fondamentali: 1. La diuturnitas è un comportamento che viene ripetuto. Tutti i mercanti in presenza di una determinata circostanza per esempio nell’imballaggio della lana si uniformano tutti seguendo uno stesso comportamento. Questo comportamento viene talmente ripetuto nello stesso modo che nella testa di chi lo ripete si forma 2. una convinzione cioè che quello sia un comportamento dovuto, obbligatorio. Anche i figli, siccome è stato sempre fatto cosi si convincono che quello sia un comportamento obbligatorio. Un obbligo, quasi come se ci fosse un vincolo legale di continuare a fare in questo modo. Questa si chiama: opinio juris (ac necessitatis) cioè la convinzione che sia un comportamento giuridicamente dovuto ma nessuno lo ha mai detto che un comportamento giuridicamente dovuto. Quindi un comportamento giuridicamente dovuto significa che un determinato modo di spedire, imballare, pesare ecc... per il fatto che è stato costantemente ripetuto nello stesso modo è diventato doveroso. Quindi diventano delle regole perché vi è la credenza che quelle che erano delle abitudini siano diventate norme giuridiche, norme vincolanti. • su quello che poi vanno a decidere di volta in volta i tribunali delle curie mercatorum che hanno un grande vantaggio: sono tribunali di mercanti, giudicano secondo le regole di mercanti ma sopratutto il grande vantaggio di avere le curie mercatorie è che esse sono rapidissime nelle loro decisioni e decidono secondo equità, giustizia del caso singolo: hanno sempre un modo per risolvere la controversia. Non quindi secondo una regola generale ma secondo equità e sono rapidissime. Cera un famoso detto latino che si riferiva alla tempistica delle cause. A spira in Germania vi era un tribunale e le cause di fronte a questo tribunale duravano talmente tanto che stanno lì in agonia e non morivano mai perché stavano lì per decenni e decenni. Invece un mercante ha interesse se magari ha spedito la lana, ha interesse subito a ricevere i soldi o se io ti ho mandato la lana e tu non mi hai dato i soldi io ho bisogno di avere la lana quindi invece di affidarsi all’ordinamento giuridico tradizionale il fatto di portere fare riferimento ai tribunali dei mercanti che seguono le loro regole, che giudicano secondo equità e che sono molto rapidi è di un enorme vantaggio. Quindi da qui la solita affermazione di questa lex mercatoria, la quale inevitabilmente diventa un ordinamento nell’ordinamento perché coesiste e diciamo opera contestualmente e contemporaneamente alla lex fori cioè alla leggere tradizionale. L’Italia era frammentata in numerosi comuni, feudi…la Francia è una delle prime nazioni a creare una propria entità, già intorno al 1800 già strutturate simile a come lo è oggi (simili confini). In Francia dove c’è un potere centrale molto forte contemporaneamente alla lex fori opera la legge dei mercanti, la lex mercatoria. È proprio in questo ambito, in questo periodo che i poteri centrali cominciano gradualmente a stabilizzarsi quindi cominciano ad aversi trattati internazionali quindi accanto al diritto dei mercanti anche il diritto degli stati, la prospettiva pubblicistica comincia a fare dei passi avanti. Si comincia a fare trattati in materia di dazi, le importazioni, le libertà di transito fluviale perché questo non può essere stabilito dai mercanti, queste sono materie fuori dal controllo dei mercanti. Che cosa succede nel caso di fallimento di un commerciante, questo deve essere necessariamente regolato dalla legge interna. Il cosiddetto albinaggio che è praticamente il riconoscimento che viene fatto del diritto ad un straniero che muore senza discendenti cioè quindi uno straniero che muore in uno stato senza Alice Lacey Freeman Sezione Appunti Diritto del Commercio Internazionale discendenti. Che fine fanno i beni? La tendenza era quella che in queste situazioni se li accaparrava lo stato quindi la corte, comuni, corte regia. A volte se li accaparravano anche se non vi erano discendenti. Da questo punto di vista a livello di trattati internazionali si comincia anche in questo ambito a scrivere delle regole e il problema è che nel momento in cui lo stato comincia ad intervenire in questo settore vuole mettere delle regole che vanno a proprio vantaggio. Una delle discussioni più importanti di questo periodo è quella fra (sempre in materia di diritto marittimo) due grandi pensatori: Ugo Grozio (liberista) e John Selden (chiusura) (introno al 1500/1600). Uno la terra del mare liberum e l’altro del mare clausum. La regolamentazione del diritto marittimo è centrale nei rapporti commerciali. La filosofia di fondo nel riconoscere per esempio una libertà nella circolazione delle navi nel mar mediterraneo per esempio o una sorta di chiusura di fondo a questa possibilità quanto possano incidere nella regolamentazione di questi opposti. Ad un certo punto che cosa succede? Noi ci troviamo di fronte una situazione in cui il commercio internazionale diventa il necessario, è essenziale. I mercanti si inventano le loro regole e contemporaneamente accanto il diritto dei mercanti riprende vigore il potere centrale degli stati. La Francia è uno di quesi paesi che compie un’operazione ma compiuta prima cioè ad un certo punto gli stati sopratutto quelli forti come Francia e la Gran Bretagna arrivano a dominare, avere un ruolo centrale negli scambi commerciali. Questi poteri forti prendono quelle che erano le regole della lex mercatoria e gradualmente le fanno diventare delle regole nazionali cioè da regole create da mercanti, utilizzate da mercanti, convivevano con la legge dello stato vengono assorbite all’interno di quelli che sono gli ordinamenti di questi paesi, diventano esse stesse regole statali perché vengono recepite all’interno dell’ordinamento o attraverso le leggi o attraverso la giurisprudenza. Questo nei paesi di common law perché è li che la giurisprudenza diventa fonte primaria. Quindi quelle che erano regole che viaggiavano per conto loro, nel momento in cui vengono ad essere oggetto di decisioni da parte dei giudici britannici diventano in quel momento, vengono recepite nell’ordinamento principale. In altri paesi come la Francia vengono sostanzialmente sistematizzate e organizzate con le famose ordinanze di Colbert. Giappone = Intorno al 1600 in Giappone l’imperatore non contava niente. Nel 1868 l’imperatore viene tolto i suoi poteri. Avvia questo periodo dove imperatore non ha poteri che va avanti per quasi 300 anni. In questo periodo il Giappone si chiude e il vero potere lo ha lo shogun. Avevano provato a metterci piede i cattolici, vengono inizialmente tollerati e poi trucidati. Non c’è religione cattolica infatti in Giappone perché va contro i principi della società giapponese, al potere centrale. Le armi in Giappone le introducono i portoghesi, prima non c’erano. Per oltre 300 anni Giappone chiuso e ha all’interno un’infinità di regole. Ad un certo punto cominciano ad arrivare le prime navi ma i porti erano chiusi. Alcuni privilegi li avevano gli olandesi in quale isola sperduta. Non ci sono commerci con il Giappone. L’imperatore infine decide di riprendersi il suo ruolo e lancia un messaggio fondamentale: eguagliare per poi superare rappresenta mentalità giapponese. Non hanno inizialmente industria, posta... parliamo solo di 100 anni fa… e erano rimasti molto indietro rispetto agli altri stati. L’imperatore organizza anche delle commissioni e manda queste persone in giro per il mondo a capire quello che bisogna eguagliare per poi superare senza però abbandonare mai la propria cultura. Si muovono come se cellule di un unico organismo. Questa apertura Alice Lacey Freeman Sezione Appunti Diritto del Commercio Internazionale genera anche apertura alle relazioni commerciali. Alla ricerca anche di un diritto. Di fronte alla necessita di apertura al mondo, intrattenere traffici commerciali non hanno delle regole ben precise. La scelta può essere: • fare fronte alle normative, strutture della famiglia romano-germanica (civil law) • fare fronte alle normative, strutture della common law fondata sui precedenti Il Giappone sceglie la prima perché non ha regole, non ha diritto e ha solo le tradizioni che però valgono come diritto domestico, non per gli altri paesi. Ha scelto la civil law perché non ha senso prendere i precedenti di un altro paese su cui un giudice si è espresso. Loro si attengono al codice civile tedesco e lo trasportano di peso nell’ordinamento giuridico giapponese. Quindi questo ordinamento simile a quello italiano. Però dopo la seconda guerra mondiale con la dominazione americana succede che si importano all’interno dell’ordinamento giapponese anche istituti della common law. Quindi hanno un tipo di società Limited Liability Company che noi non abbiamo per esempio che è tipica della common law inglese. Quindi si ritrovano con una grossa parte di diritto ispirato alla famiglia romano germanica e delle parti alla common law. Lex mercatoria Prima stavamo parlando del dibattito mare clausum o mare libero e il discorso di come gestire la libertà o meno del commercio. Questo è il periodo in cui nasce la lex mercatoria. Questo è il momento in cui trova anche affermazione lo stato moderno cioè lo stato inteso nei suoi elementi tipici. Gli elementi caratteristici di uno stato sono: è diverso da una nazione, uno stato deve avere un popolo, un territorio e una sovranità (potere centrale). Nazione è un concetto più generale perché riguarda una comunità di lingua, cultura, etnia ecc… lo stato è qualcosa di politico mentre la nazione può anche esistere a prescindere dai confini. In questo momento dopo la rinascita del commercio e quindi lo sviluppo della lex mercatoria. Questa lex mercatoria viene scoperta dallo stato come lo strumento importante per sopperire a quello che sono le esigenze dei traffici commerciali. Viene statalizzata cioè viene recepita all’interno degli ordinamenti statuali. Viene fatta propria dall’ordinamento degli stati. Se ne appropria perché funziona e come la recepisce? Nei sistemi di common law in via di precedenti e quindi in via di giurisprudenza mentre negli altri ordinamenti, cioè quelli della civil law in termini di leggi nazionali. Un esempio importante a questo riguardo è l’Ordonnance du commerce di Luigi XIV. Questa rappresenta il vero e proprio tentativo di codificare il diritto del commercio internazionale in età moderna. In Francia avevano grande importanza le consuetudini che erano state create anche dai mercanti. In questo caso è un diritto che tocca tutti gli ambiti, non solo il commercio. Quindi i sovrani progressivamente cominciano a mettere le mani in questa materia consuetudinaria ma con un intervento che è in prima battuta di sistematizzazione poi vogliono mettere in rodine, vogliono regolamentarle, strutturare perché una consuetudine nasce da sé. Con Luigi XIV poi ancora con Colbert sotto Luigi XV si sviluppa la tendenza a organizzarle e prendono il nome erroneo dal nostro punto di vista di codici. Ma il codice in realtà è una legge. Quindi nascono come leggi ma in realtà sono raccolte di consuetudini su cui però lo stato cerca di compiere degli aggiustamenti per farle funzionare. Ce ne sono tante: quella del 1587 che è una vero e propria ordinanza di riforma, c’è quella sulla giustizia, quella criminale ma sopratutto il code Savary si chiama così perché in realtà ispirata da un mercante di nome Alice Lacey Freeman Sezione Appunti Diritto del Commercio Internazionale savary che era un esperto di giurisdizioni mercantili. È un personaggio che conosce bene la materia. Questo code savary è in realtà l’altro nome dell’ Ordonnance du commerce. Questo è il periodo delle “Le Ordonnances”. L’Ordonnance du commerce rappresenta il primo esempio di organizzazione, vuole creare una sorta di strumento da consultare in materia di diritto del commercio internazionale. È l’organizzazione di queste consuetudini. Invece di chiedere in giro, cercare gli statuti mi trovo davanti un testo. Perché diventa importante? Perché quello che era uno ius mercatorum diventa uno ius mercature cioè quello che era il diritto dei mercanti quindi costruito e approcciato in termini soggettivi, cioè rispetto a chi lo aveva fatto diventa il diritto di una materia, diritto del commercio. Questo avviene perché c’è un’opera di statalizzazione. Prima ius mercatorum perché questo diritto creato dai mercanti, era un diritto loro, giudicavano loro, era un ordinamento dello stato. Nel momento in cui lo stato se ne appropria non può essere più un diritto dei mercanti ma diventa un dritto del commercio quindi un diritto statalizzato. Nel momento in cui questo diritto diventa uno ius mercature che cosa fa? Viene strutturato, incardinato, regolamentato e quindi perde molto di quella sua spontaneità che era dovuta alla sua natura internazionalistica. Questo diritto funzionava ovunque perché era internazionalistico e non si portava dietro i sovra pesi delle istituzioni nazionali, i retaggi culturali, giuridici, nazionali. Ora diventa un affare di stato e lo contamina con i propri aspetti statalistici. L’evoluzione del commercio internazionale ci fa capire molte cose perché in realtà parliamo di una certa situazione sottoposta ad una serie di ciclicità. Nasce la lex mercatoria la lex mercatoria viene statalizzata poi cosa succede? La globalizzazione Siamo arrivati più o meno alla fine del 19esimo secolo, intorno al 1870. È un periodo molto importante perché è il periodo dell’avvento della prima globalizzazione economica arriva per la prima volta la globalizzazione economica. Accade che intorno al 1870/1930 avviene un grande fenomeno che influenza il diritto del commercio internazionale, ma anche la vita influenza. È la rivoluzione industriale, l’invenzione della macchina al vapore, le ferrovie, la meccanizzazione del settore tessile. Si comincia a parlare di produzione di massa e le comunicazioni internazionali si sviluppano a tal punto che si comincia a parlare di una vera e propria globalizzazione. Il primo aspetto di questa globalizzazione è che viene a privare le industrie del loro carattere nazionale tipico. Si crea una vera attività che comincia ad operare tra le nazioni a livello universale. La nazione che prospera e vuole imporsi a livello mondiale Gran Bretagna che porta avanti una forte politica di liberalizzazione del commercio che abbatte dazi e divieti. Sono gli inglesi che vogliono commerciare con il mondo e vogliono creare nuovi mercati. Gli stati quindi di fronte a questa nuova esigenza rincorrono sempre più spesso a convenzioni di diritto internazionale privato materiale uniforme e a norme di conflitto uniformi. Norme di diritto internazionale privato concetti su cui ritornare dopo • norme di materiale uniforme • norme di conflitto uniforme Questi accordi tendono a creare delle regole per la gestione di rapporti commerciali, fisiologici e patologici cioè controversie, caratterizzati dall’elemento di estraneità. Quindi rapporti commerciali che non sono domestici ma sono collegati a uno stato straniero. Che funzione hanno? Quello di cominciare a discutere pre Alice Lacey Freeman Sezione Appunti Diritto del Commercio Internazionale trovare dei rimedi da utilizzare quando ci troviamo di fronte a queste situazioni che presentano degli elementi di estraneità e riguardano rapporti commerciali. Ora ci troviamo sempre di fronte a un diritto commerciale statalizzato quindi legato alle differenze tipiche dei vari ordinamenti giuridici. Cosa è che viene in soccorso dei rapporti commerciali a livello transfrontaliero/internazionale? Se ad un certo punto i rapporti commerciali, le regole relative ai rapporti commerciali sono rimaste imbrigliate nelle maglie degli ordinamenti giuridici nazionali questo rappresenta un limite e di solito chi viene in soccorso dell’internazionalizzazione quando si tratta di rapporti commerciali, che si scrive le regole da sola è la lex mercatoria. Le consuetudini hanno questo grande vantaggio, di andare oltre le frontiere quindi nonostante i governi cerchino di mettere le loro regole in materia di diritto del commercio internazionale, i mercanti, gli operatori, gli attori del commercio a loro modo riacquisiscono o rinvigoriscono l’acquisizione iniziata attraverso la lex mercatoria. Si ha una graduale rinascita, riscoperta di quella che viene definita una nuova lex mercatoria che nasce dalle ceneri che lo aveva ridotta la statalizzazione del diritto. Quindi è rinata la lex mercatoria ma arriva anche la prima guerra mondiale e inizia un periodo buio per il commercio internazionale fatto di misure restrittive, controlli sui cambi, sussidi di export e svalutazione delle monete nazionali. Ogni stato invece di guardare in una prospettiva più ampia, internazionalistica, invece di tenere in conto una sorta di quadro generale dei rapporti commerciali a livello internazionale inizia un forte periodo di nazionalismo, di egoismo di stato che porta con sé delle conseguenze. Gli stati invece di cooperare, organizzarsi. Ancora qui siamo ben lontani dalle organizzazioni internazionali che conosciamo oggi. Quindi gli stati periodo di nazionalismo. (il protezionismo= chiudersi in se stessi, commerciare per mantenere una sorta di autosufficienza e chiusura verso l’esterno, più economico) il nazionalismo è un qualcosa di ancora più forte perché in un certo senso c’era una restrizione che viene utilizzata in questo periodo che è il cosiddetto dirigismo economico cioè lo stato interviene direttamente quindi non solo mette limiti e dazi ma interviene direttamente nella vita economica del paese e quindi attua delle vere e proprie politiche protezionistiche che però non solo vogliono difendere lo stato di appartenenza ma mirano a scaricare gli effetti di queste politiche protezionistiche sugli altri stati. Il termine che viene utilizzato si chiama beggar thy neighbor (frega il tuo vicino). Lo scopo è quello di creare una politica che cerca di acquisire benefici propri a spesa degli altri paesi. Questo succede introno al primo dopoguerra e che viene accompagnato anche dalla depressione economica degli USA WALL STREET CRASH, martedì nero nel 1929. Questi due situazioni è ciò che caratterizza questo periodo. Un periodo buio del commercio internazionale perché sono proprio gli stati che nonostante questo tentativo di resurrezione della lex mercatoria intervengono con questa politica che è fortemente limitativa. guerra mondiale ad un certo punto ci si rende conto che questi modi di pensare non portano fondamentalmente da nessuna parte. Ci si rende conto di questi che sono stati gli effetti devastanti della mancanza di comunicazione, di apertura fra i vari paesi. Si comincia a parlare di pianificazione a livello economico ma non solo: di collaborazione fra i vari paesi. Quindi nel 1941 ha luogo la conferenza atlantica e viene firmato il “Mutual Aid Agreement” l’America si fa promotrice di questo nuovo modo di pensare, pensiero basato sul libero scambio. Nel 1946 nasce un istituto molto importante: INTERNATIONAL TRADE ORGANIZATION (ITO), anche noto come carta della vana. Lo scopo dell’ITO è quello di cominciare a dettare una regolamentazione universale di diritto del Alice Lacey Freeman Sezione Appunti Diritto del Commercio Internazionale commercio internazionale condivisa da tutti i paesi o comunque dai paesi aderenti. A seguito di questa distruzione si ha bisogno di regole, di riscriverete regole, di dare certezze, di ripartire. Si cerca di mettere ordine in ogni ambito. Nel commercio internazionale con l’ITO. C’è un altra conferenza la conferenza di Bretton Woods del 1944 dove si vogliono cerare dei pilastri fondamentali per l’ordine internazionale: • fondo monetario internazionale: doveva preoccuparsi di ordine monetario • BIRS cioè la banca mondiale per la ricostruzione e lo sviluppo: nasce con lo scopo di aiutare la ricostruzione dei paesi dell’Europa distrutti dalla guerra. La banca mondiale si comporta come una banca, presta i soldi e ha un ruolo importante. È importante perché nell’immaginario di questi soggetti che si fanno promotori di idee e cooperazione si voleva creare un sistema trilaterale dove c’era l’ITO, il fondo monetario internazionale e la banca mondiale. La banca doveva svolgere questo suo ruolo in collaborazione con l’ITO ma sopratutto la banca mondiale è insieme al fondo monetario intern. sono delle agenzie delle nazioni unite che nel frattempo sono state costruite. Nel 1945 nasce l’ONU quindi riorganizzazione ordine anche dei rapporti fra i paesi. Nasce in sostituzione di quella che era stata la società delle nazioni nata nel periodo successivo alla prima guerra mondiale ma che era svanita. Quindi si vuole organizzare un ordine economico internazionale. Ciò che si realizza una volta che viene creato questo ordine economico internazionale nuovo dove ci sono i 4 pilastri (onu, birs, fondo, ito) prende l’avvio un fenomeno: seconda globalizzzazione. Dal 1945 in poi facendosi forte e facendo forza sull’ordine economico internazionale che si è creato dopo la tenda guerra mondiale si riavvia un processo di nuova globalizzazione dove la lex mercatoria riprende vita. Ovviamente è diversa da quella vecchia. Perché? Diversa dallo ius mercatorum e dallo ius mercature perché la caratteristica di questa lex mercatoria è se da un lato è una legge che per certi versi si forma perché viene creata dal ceto imprenditoriale senza la mediazione degli stati, senza l’intervento di un potere, si caratterizza per regole destinate a disciplinare in modo uniforme i rapporti commerciali internazionali quindi si va al di là delle unità politiche dei singoli stati, si creano nuove regole però queste nuove regole devono essere necessariamente coordinate con le altre regole del diritto statuale e interstatuale del commercio internazionale cioè mentre prima la lex mercatoria seguiva la sua strada a prescindere da quelle che erano le normative, le regole del diritto statale e interstatale, adesso questa nuova lex mercatoria che segue gli stessi meccanismi di produzione di quella antica necessariamente non può staccarsi dai fenomeni politici statalistici ma deve andare a trovare un coordinamento con le norme statali e interstatali del commercio internazionale dettate dai poteri. Ormai gli stati hanno trovato una loro dimensione, identità, individualità e struttura. Il problema è quindi che se la lex mercatoria tende a rinascere con la stessa forza, caratteristiche come se fosse quella antica dall’altro non può inevitabilmente andare a fare i conti con le regole dettate o dallo stato o dagli accordi fra stati. Quindi succede che abbiamo una lex mercatoria con delle regole nuove che vengono prodotte dall’internazional business community le quali però devono trovare coordinamento con le altre regole del diritto statale e interstatale del commercio internazionale. Per cui accanto al diritto statale/interstatale nasce una sorta di diritto ASTATUALE cioè di fonte non statale che è un vero e proprio ordinamento giuridico originario quindi non posto da qualcuno ma che nasce da solo di tipo internazionale/transnazionale separato dagli ordinamenti statali che però si sviluppa con la piena convivenza degli ordinamenti statali diventando una sorta di diritto oggettivo sovranazionale. Quindi c’è una combinazione di elementi, una lex mercatoria da complementare agli ordinamenti nazionali o agli accordi Alice Lacey Freeman Sezione Appunti Diritto del Commercio Internazionale internazionali. Quindi composta da fonti statuali/interstatuali e astatuali. Cosa comprende quindi questa lex mercatoria? • ci sono in modelli contrattuali internazionalmente uniformi: per un’operazione come una fornitura si scrive n contratto e tutti quanti cominciano ad utilizzare quello stesso contratto e diventa una forma di contratto uniforme, usato da tutti. Questo va a finire nel calderone della lex mercatoria. • usi del commercio internazionale cioè le cosiddette usanze • codici di condotta collettivi cioè dei codici che per esempio gli operatori del commercio internazionale di un certo settore si sono dati. Giurisprudenza arbitrale internazionale perché se ci sono delle decisioni importanti rese in ordine ad un contratto, ad una clausola contrattuale, ad un codice di condotta, ad un uso... anche qui questo può far parte della lex mercatoria: pronunciati arbitrali di giurisprudenza internazionale. Quindi si crea un sistema di norme sovra nazionali che però non nascono come avviene normalmente un processo di formazione della norma top-down cioè dall’alto verso il basso, a tutti ma dal basso diventa norma, un processo bottom-up piuttosto che top-down. Alice Lacey Freeman Sezione Appunti Diritto del Commercio Internazionale 3. Gi attori del commercio internazionale: il FMI, la BIRS e il WTO. DUE ASPETTI FONDAMENTALI DEL DIRITTO DEL COMMERCIO INTERNAZIONALE Quando abbiamo parlato di prospettiva privatistica, abbiamo evidenziato due aspetti qualificanti di questa prospettiva cioè quello degli ATTORI del commercio internazionale e quello delle FONTI del diritto del commercio internazionale. I protagonisti del commercio internazionale (gli attori) sono, ci sono 4 categorie di attori: 1. STATO Lo stato può giocare un duplice ruolo nel commercio internazionale. L’Italia può firmare un trattato per regolamentare un certo tipo di operazione, fa le regole ( autorità sovrana) ma allo stesso tempo lo stato può essere anche parte contrattuale quindi può essere come un privato qualsiasi. Se si vuole realizzare una diga in Italia e si fa un contratto con una società svizzere lo stato diventa una parte contrattuale. La TAV può essere un accordo fra due stati, un contratto normale di diritto privato dove i due soggetti sono i due enti pubblici. Quindi soggetto che scrive regole e soggetto che conclude contratti. Ci si comporta secondo le regole del diritto privato nel caso dell’Italia-Svizzera, l’Italia non è un soggetto solo di diritto pubblico cioè autorità ma è anche parte di un contratto quindi secondo le regole del diritto privato. Quando lo stato invece si comporta in maniera di autorità in che modo lo si può comportare? In vari modi: può quando si tratta del diritto del commercio internazionale applicare una politica di “lascia stare”, fa sì che il mercato trovi la sua regola, fa si che tutto trovi il suo equilibrio. Una sorta di permissivismo di stato, quindi non si preoccupa di imporre regole ma lascia che siano gli operatori economici privati ad autoregolarsi oppure ci può essere il cosiddetto protezionismo cioè una regolazione unilaterale del commercio estero mediante norme di diritto pubblico dell’economia. Quindi o può avere un comportamento di astensione o un atteggiamento di vera intromissione nel settore del diritto del commercio internazionale e poi può sempre comunque partecipare ad accordi internazionali multilaterali o bilaterali. Lo stato può reagire in maniera diversa, il modo di porsi di fronte all’investimento estero. Come ci si pone ad altri stati per esempio che vogliono investire? Si vuole difendere le proprie risorse naturali o si vuole far in modo che chi venga trovi un terreno fertile per gli investimenti oppure si cerca di ostacolare? L’atteggiamento dello stato nei confronti degli investimenti esteri può essere molto diverso. C’è anche il rischio per l’impresa che va ad investire in un paese straniero, che si arriva e lo nazionalizza. Uno stato lo nazionalizza cioè da parte contrattuale uno stato può cominciare a giocare secondo regole diverse e quindi da parte contrattuale autorità. Prima gli fa fare un investimento e poi cambia la legge che lo Alice Lacey Freeman Sezione Appunti Diritto del Commercio Internazionale nazionalizza. Per esempio l’energia elettrica in Italia non può essere in mano a privati e quindi se uno stato ha creato una società elettrica in Italia, lo stato lo prende. Questo è successo con il sistema delle comunicazioni televisive. Prima questo settore doveva essere solo in mano allo stato. Quando è nato canale 5 per esempio che ad un certo punto come altri canali e radio cominciano ad acquisire un ruolo nazionale. Si è cominciato a parlare di violazione della costituzione da parte di queste attività. Per l’Enel ancora oggi energia elettrica non si può produrre, se la si produce la si rida all’Enel stessa. Ci sono dei settori considerati strategici, chiave che non possono essere oggetto di iniziativa economica libera. La nostra costituzione ci dice che l’iniziativa economica privata è libera ma non può svolgersi in contrasto con l’utilità sociale o in modo da recare danno alla sicurezza, alla libertà, alla dignità umana e la legge applica dei controlli e programmi affinché l’iniziativa economica pubblica e privata possa essere indirizzata e coordinata a fini sociali. Quando noi parliamo di proprietà privata/iniziativa economica libera nel nostro ordinamento tutto questo è possibile ma l’Italia è uno stato sociale di diritto, non è uno stato di diritto. Quindi articoli 41, 42, 43 troviamo che l’iniziativa economica, la proprietà privata ecc.. hanno sempre un limite, di non andare mai ad contrastare con l’utilità sociale, di non perseguire fini sociali e non devono mai scontrarsi contro ciò che rappresenta questa dimensione del sociale. La mia libertà non deve mai contrastare con un’utilità sociale. Nell’ordinamento britannico sopratutto (ma anche americano, solo alcuni emendamenti) non c’è una vera costituzione scritta poiché l’unica traccia è la magna carta libertatum del 1215 e hanno due parole per la loro costituzione che riassumono un concetto, una filosofia: liberty and property. Non si parla di utilità sociale. C’è un atteggiamento diverso rispetto all’iniziativa economica e verso il concetto di proprietà privata. Lo stato come interviene come autorità nel diritto del commercio internazionale? (da qui in poi cose che chiede solo allo scritto) quando parliamo dello stato italiano come soggetto protagonista del diritto del commercio internazionale, interviene l’attività dello stato sopratutto attraverso alcuni organi. • Quinta commissione permanente CIPE= a livello centrale commissione permanente per il coordinamento e l’indirizzo strategico della politica commerciale con l’estero. È una commissione interministeriale quindi dentro ci sono tutti i vari ministeri: ministero dello sviluppo economico, ministero degli affari esteri per la cooperazione internazionale, il MES, quello delle politiche agricole..ecc.. nel 1998 è stata istituita questa commissione perché si voleva seguire un’ideale di sistematizzazione e di creare delle regole in materia di istituti statali che si occupavano di diritto del commercio internazionale. Quindi si occupa principalmente di politica industriale e di politica per l’internazionalizzazione. Questa commissione del CIPE all’interno di quella che viene definito sistema-paese va a coordinare la propria attività con la cosiddetta cabina di regia. All’interno di quello che viene definito sistema-paese il ruolo fondamentale lo occupa sia questa quinta commissione permanente del CIPE che ha la funzione di coordinamento e indirizzo strategico della politica commerciale con l’estero. È il vertice della piramide, è quella che da direttive a tutti gli organismi amministrativi, enti coinvolti. Poi c’è invece questa cabina di regia che definisce gli indirizzi strategici delle politiche di internazionalizzazione e promozione degli scambi con l’estero. Quindi questa è più proiettata verso indirizzi strategici, promozione di investimenti. La quinta commissione permanente invece serve a coordinare e indirizzare gli enti. All’interno di tutto questo calderone entrano tutta una serie Alice Lacey Freeman Sezione Appunti Diritto del Commercio Internazionale di soggetti ministero degli affari esteri, istituto nazionale per il commercio estero, SACE e anche altri soggetti. Tra cui per esempio le camere di commercio e le stesse regioni. La regione anche ha un ruolo nel commercio internazionale Quindi parte ministeriale, commissioni, cabina di regia e commissione permanente CIPE approfondire sul libro. Parlando lo stato come soggetto, come attore del diritto del commercio internazionale abbiamo visto che all’interno dello stato italiano, due sono le figure centrali: la quinta commissione permanente del CIPE costituita nel 1998, la cabina di regia e i vari ministeri. Poi c’è un istituto molto importante istituto del commercio estero che ha la funzione di fornire informazioni, agevolazioni in termini di sviluppo dei rapporti commerciali con l’estero, crea degli importanti contatti con le rappresentanze diplomatiche italiane all’estero ed elabora le cosiddette schede paese. Le schede paese cioè quelle schede che danno un quadro informativo sulla situazione politica ed economica di un certo stato. Se si decide di fare un investimento per esempio nel Lesotho e non si sa che quadro politico ed economico si può presentare quindi molto importante è il ruolo di questo ICE. Accanto all’istituto nazionale per il commercio estero (ICE) esiste la SACE, è simile ad un impresa privata di assicurazioni che si avvale in un certo senso della garanzia dello stato. Se si vuole fare un investimento in un paese a rischio e ci sono delle problematiche si può assicurare il rischio che qualcosa vada male e si fa attraverso la SACE che è sostenuta dallo stato. Le camere di commercio Oltre a questi istituti collegati con lo stato ci sono anche altri enti da tenere in considerazione quando parliamo dello stato e degli enti nazionali che possono avere rilevanza. Primi fra questi sono le camere di commercio. Queste camere possono essere viste o come camere di commercio in Italia o come camere di commercio italiane all’estero e straniere in Italia. Sono importanti perché se consideriamo le camere di commercio italiane e le loro funzioni, posiamo dire che le loro funzioni sono: • rappresentano il registro delle imprese. Cioè se dobbiamo costituire un impresa/società di neve andare a registrare presso le camere di commercio. Prima si doveva andare in tribunale ma ora da diversi anni si va presso le camere di commercio. Queste camere di commercio sono enti autonomi di diritto pubblico che svolgono numerosi servizi per le imprese nella circoscrizione di competenza quindi di solito coincidono, hanno un mandamento che coincide con quello della provincia cioè la camera di commercio si identifica in termine di distretto con quello della provincia. • Rilasciano anche certificazioni importanti • rappresentano uno sportello per l’internazionalizzazione cioè forniscono una prima informazione in materia di import e di export e di fiere, appalti. Quindi sono il primo punto di riferimento che si deve andare a consultare se si decide di intraprendere rapporti con l’estero. Quindi prima si va alle camere di commercio locali. Accanto alle camere di commercio di questo tipo esistono altri tipi di commercio, le quali svolgono una serie di funzioni molto importanti solo che mentre le camere di commercio italiane in Italia sono dei diritti autonomi di diritto pubblico cioè sono di veri e propri enti pubblici, queste altre camere di commercio: Alice Lacey Freeman Sezione Appunti Diritto del Commercio Internazionale straniere in Italia o italiane all’estero multinazionali sono delle associazioni private di imprenditori. Per quale motivo gli imprenditori prendono parte di queste camere di commercio? (camere di cooperazione o camere di commercio internazionali) perché offrono importanti servizi di consulenza ed incentivi di sviluppo degli affari. Quindi le loro funzioni sono: • favoriscono le relazioni bilaterali fra gli operatori italiani e il paese che dovrebbe ospitare l’investimento. • danno consulenza e assistenza in materia di export ed import • attività informative alle imprese in materia di dogane, dazi, prezzi, trasporti, certificati di origine, fiere, aiutiamo nelle situazioni di controversie. • vigilano sull’osservanza dei trattati perché se c’è un trattato commerciale fra l’Italia e la Cina la camera di commercio in questione da uno sguardo, vigila sulla attività e l’osservanza di questi trattati. • possono aiutare ad intensificare e far conoscere il consumo dei prodotti italiani. Se si vuole far conoscere per esempio la qualità dei cappelli che vengono fatti nelle marche in mongolia. Come si possono pubblicizzare? Come si può colonizzare questo tipo di mercato? Diventa importate trovare dei canali per fare in modo che si possano conquistare dei nuovi mercati sopratutto agevolare la conoscenza dei prodotti italiani. Alcune funzioni svolte della camera di commercio le svolge già qualcun’altro come l’ICE. L’istituto per il commercio estero per certi versi si sovrappone nelle sue attività all’attività delle camere di commercio. Chi è che rappresenta un ruolo importante nel commercio internazionale? Da qualche tempo, in seguito alla riforma di alcuni aspetti di diritto costituzionale ha un ruolo importante, con una potestà quasi concorrente in materia di commercio internazionale, l hanno assunta le regioni. La regione comincia ad avere un ruolo in materia di rapporti con l’UE e con il commercio estero, cioè si crea una specie di legislazione concorrente. Le regioni però nell’intervenire nell’ambito del commercio estero non si comportano tutte allo stesso modo, c’è chi lo fa direttamente e c’è chi lo fa con delle agenzie specializzate e chi invece lo bacon delle società controllate. Questo è il caso delle marche, che si occupa di diritto del commercio internazionale attraverso una coésietà controllata che si chiama sviluppo marche s.p.a. Quindi c’è lo stato, ci sono le camere di commercio e anche le regioni. L’intervento regionale cambia a seconda delle regioni. Poi ci sono anche delle agenzie che sono finalizzate a raccogliere investimenti come la INVITALIA, è un’agenzia per attrarre investimenti. È una società di gestione di tutti gli incentivi nazionali che favoriscono la nascita di nuove imprese e le start up innovative. È un punto di riferimento a cui rivolgersi quando per esempio si vuole avviare o espandere un’attività in un certo paese oppure possono farlo le imprese estere se vogliono fare un investimento nel nostro paese. Quindi ha un doppio canale. Tutti i soggetti come si coordinano tra di loro? Il primo problema è quello della sovrapposizione dei ruoli. Se si volesse organizzare una fiera per un paese arabo per far conoscere i miei prodotti potrei rivolgermi all’ICE ma anche alla camera di commercio per la cooperazione Italia - Paesi Arabi. Un altro limite evidenziato è il fatto che non c’è un targeting adeguato perché magari voglio aprire delle succursali in paesi emergenti che non hanno le infrastrutture oppure voglio rivolgermi ai paesi avanzati e non riesco invece a Alice Lacey Freeman Sezione Appunti Diritto del Commercio Internazionale produrre, promuovere adeguatamente alcuni prodotti che potrebbero avere successo. Questi prodotti da vendere in paesi avanzati possono essere in settori: agroalimentare e la moda dove l’Italia è molto conosciuta per questi prodotti. Non si va ovviamente a vedere prodotti tecnologici italiani in Giappone. Però se si va a vedere prodotti di moda per esempio bisogna saperli targetizzare, si deve sapersi muoversi. Se si fa un investimento si devono fare una serie di valutazioni. Un altra valutazione da fare è quella di ex-post cioè quali soddisfazioni ha ottenuto l’investimento da parte degli utenti locali o dai diplomatici. Spesso questo dato, servizio non si valuta. Spesso il controllo sul feedback non si fa ed invece è molto importante. Quindi il ruolo delle regione in parte si sovrappone a quello che è il ruolo delle camere di commercio ma tutte le regioni siccome operano con modalità diverse ognuno se la gestisce come vuole quindi cè il rischio che si facciano delle cose in maniera non precisa. Alla fine quello che fondamentalmente bisogna tenere presente è che questo è un sistema perfettibile e che se è adeguamento strutturate, coordinato ed organizzato potrebbe essere veramente una Ferrari per il nostro paese a livello del diritto del commercio internazionale. Lo stato quindi è sia regolatore del commercio internazionale quando agisce in iure in medium ma anche un operatore del commercio internazionale in iure privatorum. Lo stato che cosa tenderebbe a fare se fosse stato-stato, se c’è una controversia a portarla di fronte ai propri giudici e se ci fossero delle situazioni delicate a invocare le comunità. Quando lo stato invece si deve comportare come una parte contrattuale diventa inevitabile che le soluzioni delle controversie le deleghi a degli arbitri e non ai propri giudici e che debba rinunciare ad una parte di queste sue immunità perché senno non sarebbe una parte contrattuale sullo stesso livello della controparte. 2. ORGANIZZAZIONI INTERGOVERNATIVE Le organizzazioni intergovernative a vocazione universale sono centri indipendenti di organizzazione istituzionale della cooperazione fra stati. A vocazione universale (ONU, WTO, FMI e BANCA MONDIALE) significa che possono riguardare tutti gli stati del mondo perché poi esistono anche quelle a vocazione regionale cioè che riguardano soltanto alcuni paesi. Le organizzazioni intergovernative a livello regionale sono= • UE protagonista del commercio internazionale, ha un ruolo importante, riessere come membro all’interno dell’OMC, i paesi membri dell’UE non possono mai essere considerati stranieri l’uno rispetto all’altro e all’interno dell’UE esistono numerose libertà di capitali, persone servizi ecc..vi è il parlamento europeo, il consiglio europeo, commissione, alto rappresentante per la politica estera. L’UE è un sistema in evoluzione, è stata modificata, rimodificata e con il trattato di Lisbona del 2007 è stato modificato il trattato sull’UE ed è entrato in vigore il trattato sul funzionamento dell’UE. Non esiste ancora un modello di costituzione a livello europeo perché non è stata approvata da tutti. • OCSE cioè l’organizzazione per la collaborazione e lo sviluppo economico. Fu costituita nel 1960 con la convenzione di Parigi e ha la funzione di promuovere politiche volte a garantire l’espansione dei paesi membri con una certa attenzione ai paesi i via di sviluppo e anche riducendo gli ostacoli agli scambi Alice Lacey Freeman Sezione Appunti Diritto del Commercio Internazionale internazionali. • OPEC è l’organizzazione dei paesi esortatori di petrolio • NAFTA Canada, Messico e USA dove lo scopo è quello di creare una zona di libero scambio • MERCOSUR in america latina + Caraibi • ASEAL AETA paesi che si trovano in Asia + Pacifico • UNIONE AFRICANA Normalmente non hanno dei poteri coercitivi, il potere di imporre qualcosa però le organizzazioni intergovernative a vocazione universale si caratterizzano: • possono essere aperte cioè che è possibile diventarne membri anche dopo che siano state costituite, non è detto che uno debba essere membro solo all’inizio oppure la porte è chiusa. • possono essere chiuse dove non è possibile diventare membri dopo che siano state costituite. • possono essere a competenza generale cioè si occupano di una serie di materie • competenza speciale quindi solo determinate materie Sono organizzazioni interstatuali cioè fra più stati pero con un ambito di operatività non limitata a determinati continenti o determinate aree ma stiamo considerando quelle che riguardano l’intero pianeta. Sono importanti perché farne parte significa trovare una sede per stipulare convenzioni interstatali. è un modo perché gli stati si parlano, perché predispongano delle guide contrattuali, delle leggi modello e perché si aiuti a capire il contenuto e le modalità di prassi del commercio internazionale( molto importante). Queste organizzazioni intergovernative a vocazione universale sono: • ONU cioè l’organizzazione delle nazioni unite: è una organizzazione aperta a competenza generale. Quindi l’onu può intervenire in materia di diritto del commercio internazionale. Le sanzioni Onu sono quelle che vengono combinate ad un paese come la Siria quando ci sono una serie di fatti politici che mettono a rischio i diritti umani/civili. Quindi l’ONU attraverso i suoi strumenti: assemblea generale, consiglio di sicurezza, corte di giustizia dell’aia, il segretariato e il consiglio economico e sociale ha i mezzi per intervenire nel diritto del commercio internazionale. Ma ci sono altri organi, organizzazioni che intervengono ancora di più nel diritto del commercio internazionale come: • OMC/WTO cioè l’organizzazione mondiale del commercio ambito di portata generale ma di natura specifica e aperta. È importante perché è sostanzialmente il punto di arrivo di un percorso: ITO carta dell'Avana Fondo Monetario Internazionale Banca Mondiale ONU, siamo intorno agli anni '40 e arrivati a questo punto succede che su ispirazione di altri paesi si vuole cercare di rimettere le mani nell’ordine economico mondiale, riorganizzarlo, renderlo libero e consentire una sorta di liberalizzazione degli scambi. Lo scopo primario è quello di tentare di regolare giuridicamente i rapporti degli stati su basi multilaterali. Nel secondo dopoguerra si punta ad un atteggiamento liberistico, quello che viene definito neoliberismo (dal '45 in poi). Inizialmente vi era stato il liberismo, la prima globalizzazione economica poi era seguito il nazionalismo economico, il cosiddetto beggar thy neighbor cioè frega il vicino. Finito questo periodo, Alice Lacey Freeman Sezione Appunti Diritto del Commercio Internazionale
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