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DOVERI E POTERI NELLE SOCIETÀ QUOTATE


Nelle quotate è sottratto il controllo contabile: deve essere sempre affidato all'esterno. Al collegio sindacale nelle quotate come nelle chiuse sono affidati compiti di supervisione sulla regolarità e sul funzionamento della contabilità. In realtà è escluso il controllo contabile tradizionale ma al collegio sindacale sono comunque affidati dei compiti di supervisione sulla funzione contabile. È poi previsto il controllo sulla gestione. Vigilano sull'adeguatezza degli assetti.

Ci sono delle società che prendo il nome di “ enti di interesse pubblicoEIP e che sono:
  1. le società che sono emittenti di valori mobiliari che sono scambiati sui mercati regolamentati o che hanno chiesto l'ammissione alla negoziazione;
  2. le banche
  3. le imprese di assicurazione
  4. le imprese di riassicurazione
In questi enti che sono particolarmente rilevanti il collegio sindacale assume un'ulteriore funzione: la funzione di comitato interno per il controllo e la revisione.
È una funzione che si aggiunge a quelle ordinarie del collegio sindacale.
Gli EIP sono state disciplinati di recente: DLgs 39 del 2010.
In questi EIP il collegio sindacale svolge questa ulteriore funzione.

L' art 149 del TUF è la norma che di fatto ci dice quali sono i doveri del collegio sindacale. Particolare attenzione sulla lettera c di questo articolo.

c) sull'adeguatezza della struttura organizzativa della società per gli aspetti di competenza, del sistema di controllo interno e del sistema amministrativo-contabile nonché sull'affidabilità di quest'ultimo nel rappresentare correttamente i fatti di gestione;

c-bis) sulle modalità di concreta attuazione delle regole di governo societario previste da codici di comportamento redatti da società di gestione…


Quindi l'art 149 ha sfumature differenti rispetto al 2403 dove si parla di vigilanza sugli assetti amministrativi, contabili e organizzativi. Qui si parla di vigilanza sull'adeguatezza della struttura organizzativa, del sistema di controllo interno che è molto importante nelle quotate, e sul sistema amministrativo e contabile. Questa norma è l'antecedente del 2403. È una norma che era presente sin dal '98 nel TUF e che ha rappresentato il primo tassello che è servito per interpretare poi il 2403. Quindi  la previsione di assetti era già presente nelle società quotate. È tuttora presente ed è stata importata nelle SPA chiuse. Il legislatore nel 2017 attraverso i principi delega sta estendendo  la riforma fallimentare a tutti gli imprenditori. La struttura sotto forma di assetti  nasce nelle quotate ne 98 e forse oggi la vedremo estendere a tutti gli imprenditori.

Quali sono gli strumenti? Gli strumenti sono l'obbligo di partecipare alle assemblee del CdA e del Comitato esecutivo (obbligo previsto anche dall'art 149 del TUF).
I sindaci che senza giustificato motivo non assistano nello stesso esercizio sociale a due adunanze del consiglio o del CE decadono dall'ufficio (causa di decadenza sanzionatoria che è conforme al modello chiuso delle società).

Potere di compiere atti di ispezione e controllo
→ nell'esercizio di questo potere, nelle società quotate, è previsto che i componenti dell'organo di controllo abbiano il potere di avvalersi anche dell'aiuto dei dipendenti della società per l espletamento delle proprie funzioni. È una regola forte: consente ai singoli, nell'espletamento dei propri doveri di controllo, di farsi aiutare non solo dai propri ausiliari dipendenti (come nelle chiuse) ma anche dei dipendenti della società. A quali condizioni questo è possibile? → Previa comunicazione al presidente del CDA; previo consenso degli organi operativi (i sindaci non possono a piacimento servirsi di questi dipendenti della società ma devono ottenere il consenso degli organi operativi)

I sindaci hanno la possibilità di operare con l'aiuto dei dipendenti  o propri ausiliari.

È particolarmente rafforzato i sistema dei flussi informativi. L'impianto dei flussi informativi diventa più impegnativo in base alla natura e dimensioni della società e eventuali partecipazioni ad un gruppo. I sindaci hanno innanzitutto una reciproco dovere di scambio di informazioni con gli amministratori. Innanzitutto gli amministratori riferiscono almeno ogni 3 mesi al collegio sindacale sull'attività svolta, sulle operazioni di maggior rilievo economico, finanziario e patrimoniale, nonché sulle operazioni nelle quali gli amministratori abbiano un interesse per conto proprio o di terzi (questo è previsto dall' art 150 comma 1° del TUF). I sindaci possono fare delle richieste di informazioni agli amministratori anche con riguardo alle società controllate. Le informazioni che possono richiedere i sindaci agli amministratori riguardano le operazioni sociali in generale, determinati affari, e possono fare queste richieste con riferimento alle società che fanno parte del gruppo.

Ci sono poi i preposti al controllo interno che in base all' art 150 del TUF: devono riferire di propria iniziativa al collegio sindacale tutto ciò che riguarda gli aspetti di loro competenza. È un interlocutore questo molto importante per il collegio sindacale e spesso nella prassi a priori viene stabilito un calendario di incontri tra collegio sindacale e preposti al controllo interno.

Poi c'è il revisore → questo riferisce all'organo di controllo sulle questioni che sono emerse in sede di revisione.

Il collegio può scambiare informazioni e dati anche con gli organi di controllo delle società controllate, oltre che con il revisore.

Il codice di autodisciplina all' art 8 c5 sancisce uno scambio di informazioni con il comitato di controllo e rischi e il potere del collegio sindacale di chiedere la funzione di internal audit di svolgere delle verifiche su certe aree operative.

Poteri istruttori
  • potere di partecipare alle riunioni degli altri organi; 
  • potere di fare ispezioni (esattamente come nelle SPA chiuse + la possibilità di usare anche dipendenti della società);
  • flusso informativo.
Poteri di reazione → cosa può fare il collegio sindacale nel caso di irregolarità e violazioni? Può convocare il CdA o il CE (comitato esecutivo). Anche il singolo sindaco, anche se di minoranza, ha il potere di convocare il consiglio o il CE. Il TUF rende più forti i poteri reattivi del collegio sindacale. È poi prevista la possibilità di convocare l'assemblea da parte di 2 sindaci. Nelle società chiuse la convocazione dell'assemblea è un potere collegiale. Nelle quotate è un potere individuale la convocazione del CdA, è un potere affidato a due sindaci la convocazione dell'assemblea. L'assemblea può essere convocata a prescindere dall'esistenza di requisiti di gravità e urgenza (nelle chiuse può essere convocata solo laddove vi sia una situazione di particolare gravità e urgenza).
Il collegio ha l'obbligo di comunicare alla Consob le violazioni che ha riscontrato.
E se non comunica le violazioni rischia una sanzione pecuniaria amministrativa: questo per incentivare la collaborazione con l'organo di controllo esterno delle società quotate.
Il collegio sindacale, in base all'art 153 del TUF, ha l'obbligo di riferire sull'attività di vigilanza che ha svolto e su eventuali omissioni o fatti censurabili che ha rilevato all'assemblea.

SRL

La presenza di un organo di controllo non è sempre obbligatoria.
L'organo di controllo non è necessariamente collegiale: dal 2012 si arala di sindaco monocratico.
Solo in alcune SRL l'organo di controllo è obbligatorio: enti di interesse pubblico e società sportive SRL.

La presenza dell'organo di controllo nelle SRL è confinata a certe ipotesi: all'ipotesi in cui la SRL viene ad assumere dimensioni similari a quella di una SPA→ questa era l'ottica previgente perché una delle condizioni a ricorrere della quale era necessario adottare era quando il capitale della SRL fosse pari o superiore a quella delle SPA. Questa previsione è stata abolita.

Quali sono oggi, se non passa la riforma fallimentare, le condizioni al ricorre delle quali è obbligatorio l'organo di controllo? Quando la società è tenuta alla redazione del bilancio consolidato; quando controlla una società obbligata alla revisione legale dei conti; quando per due esercizi consecutivi sono stati superati due dei limiti previsti per la redazione del bilancio in forma abbreviata ovvero 4.400.000 euro di attivo patrimoniale, 8.800.000 euro dei ricavi e delle prestazioni e nr di dipendenti occupati in media pari a 50 unità. Al ricorrere di queste condizioni è obbligatorio istituire l'organo di controllo.

Se passa la riforma, l'art 5 della proposta del DLgs che reca modifiche al codice civile prevede la nomina dell'organo di controllo o del revisore obbligatoria quando la società ha superato per due esercizi consecutivi almeno uno dei seguenti limiti: tot attivo sp 2.000.000 euro; ricavi delle vendite e prestazioni 2.000.000 euro; dipendenti occupati 10 unità. Le soglie scendono. È sufficiente il superamento di uno di questi limiti→ quindi l'organo di controllo diventerà obbligatorio.

Con il testo attuale, l'obbligo cessa nel momento in cui per 2 esercizi consecutivi i limiti non vengano rispettati. Invece se passa la riforma l'obbligo cessa se per 3 esercizi non è superato alcuno dei limiti.

La norma è ambigua nel testo vigente ma anche nella proposta che fa il decreto di riforma perché si dice al 2° comma del 2477 e nell'art nuovo: la nomina dell'organo di controllo o del revisore è obbligatoria. Significa che è sufficiente avere un revisore?
La dottrina ritiene che non sia sufficiente un revisore perché non si può attribuire a questo il controllo sulla gestione.
La dottrina ritiene che quando il controllo è obbligatorio si debba occupare di entrambi i profili: gestorio e di revisione. Per affidare la revisione legale a un soggetto esterno probabilmente ci dovrà essere una clausola che lo prevede espressamente.

Stando al quadro attuale: se il controllo non è obbligatorio la società può scegliere se affidare il controllo sulla gestione in prima battuta ai soci attraverso l'art 2476 2°comma, può affidarlo ad un organo di controllo monocratico (sindaco monocratico), può affidarlo ad un revisore. In tutto questo quadro pare che si innestino le PMI e le SRL aperte: quindi sono società che ambiscono ad offrire le proprie quote sul mercato. Se queste società stessero anche al di sotto dei parametri previsti per l'obbligo del collegio sindacale, laddove le stesse si aprano su mercato un controllo istituzionale sarebbe quanto meno doveroso.

Alla nomina del sindaco o componente del collegio sindacale provvedono i soci, ma se l'organo di controllo è obbligatorio la nomina è di competenza dell'assemblea. Se la nomina diventa obbligatoria e nessuno provvede può provvedere anche il tribunale.

La composizione monocratica ha delle ricadute sulla disciplina. Sicuramente la composizione monocratica nasce da un'esigenza di semplificazione. Un organo di controllo è più efficiente se collegiale.

È stato espresso un principio per cui la riduzione dei costi non può essere messa davanti all'affievolimento del controllo. Bisogna sempre avere due occhi: uno per la semplificazione; l'altro per il funzionamento.

COMPOSIZIONE

Se l'organo di controllo svolge anche la revisione contabile sicuramente il sindaco monocratico deve essere un revisore contabile. Ma forse potrebbe essere comunque un revisore contabile perché se pensiamo ai requisiti  del collegio sindacale nelle SPA (per cui almeno un componente è un revisore contabile), se qui il componente è uno probabilmente  sarebbe opportuno che fosse un revisore contabile perché all'organo di controllo che pur non svolge il controllo contabile resta una supervisione sulla funzione contabile. Quindi il revisore contabile pare abbia le competenze che non tutti gli avvocati/docenti universitari possono avere.
Quindi la disciplina del collegio sindacale delle SPA deve essere adattata alla struttura monocratica.

Non si parla di supplente. Pare che anche in questo caso sarebbe opportuno prevedere il supplente. Le esigenze di continuità rispetto all'organo di controllo ci sono anche nelle SRL. Anche se non previsto pare che dovrebbe essere nominato il supplente al fine di procedere alla sostituzione immediata del sindaco monocratico venuto meno.

La retribuzione deve essere parametrata all'attività che svolge il sindaco. Tra l'altro, considerando che è un unico soggetto probabilmente avrà più carico di lavoro rispetto a un organo collegiale quindi la retribuzione deve essere parametrata, ancor più se svolge anche funzioni di revisione contabile.

Cause di cessazione

Le stesse viste per i componenti del collegio sindacale di SPA.
Si pone però un PROBLEMA → se vengono meno le condizioni che impongono la nomina obbligatoria, quindi se per due esercizi consecutivi non vengono superati i limiti previsti dal 2477 l'organo di controllo decade automaticamente oppure deve essere revocato per giusta causa?

Se vengono meno le condizioni che rendono obbligatoria la nomina, l'organo decade? Un aiuto nell'interpretazione ce lo offre il decreto del 2014 che ha stabilito il venir meno dell'obbligo del sindaco in funzione del capitale sociale. (prima si prevedeva che se la SRL avesse avuto un capitale pari o superiore a quello della SPA era obbligatoria la nomina del sindaco). Questo decreto che ha abolito questo requisito prevede che il venir meno di questa condizione sa una giusta causa di revoca. Allora si può di re che anche se vengono meno le altre condizioni che rendono obbligatorio l'organo di controllo si tratti di ipotesi di giusta causa di revoca e non di decadenza. Ma se si tratta di revoca per giusta causa è necessario un decreto del tribunale (la revoca per giusta causa sappiamo che è integrata da un atto necessariamente complementare che è il parere del tribunale) o no, giacché si tratta di cause oggettive? Ci sono due orientamenti.
  1. Il tribunale di Milano, con sentenza del 2014, dice che è necessario comunque l'accertamento de tribunale che non ricorrono altre situazioni che impongano di mantenere l'organo di controllo.
  2. Il consiglio nazionale dei dottori commercialisti nella versione del 2015 riteneva non necessario il parere del tribunale vista l'oggettività della causa.
Se però l'atto costitutivo prevede dei particolari requisiti per la nomina, questi dovranno essere rispettati.
Se la società deliberi di modificare il collegio pluripersonale in monocratico decadono i compenti  no? Si ritiene che bisogna attendere la scadenza. Hanno diritto a rimanere in carica fino alla naturale scadenza del loro mandato.

Se l'organo di controllo non è obbligatorio ma è nominato, i suoi poteri possono essere attraverso l'autonomia statutaria limitati. L'importante è che non si svuoti l'organo delle funzioni che tipicamente deve svolgere.

Nessuna deroga peggiorativa può essere ammessa laddove l'organo di controllo sia obbligatorio.

Anche i poteri di intervento (dovere e potere di intervenire nelle adunanze degli altri organi sociali) previsti per il collegio sindacale di SPA vanno modulati in relazione al modello. Quindi se la SRL ha adottato il sistema di amministrazione disgiuntiva non si può applicare il dovere di partecipare alle adunanze del CdA salvo che per quelle dove sia comunque necessaria la presenza dell'organo amministrativo (ultimo comma art 2475).

Anche la responsabilità va modulata per l'art 2407  sulla responsabilità dei sindaci di SRL va coordinato con l'art 2476 e quindi con la possibilità che ogni socio sia legittimato ad agire nei confronti del soggetto a cui è affidato il controllo.

LE SOCIETÀ VIGILATE

In ambito bancario, il collegio sindacale assume un ruolo peculiare. In particolare si osserva un obbligo per il collegio sindacale di sorveglianza preventivo: nel senso che il collegio sindacale in ambito bancario deve inserirsi nel processo decisionale della società relativo alla scelta e alla predisposizione del sistema di controllo interno degli assetti. Quindi il collegio sindacale non ha solo un obbligo di sorveglianza successivo come tipicamente avviene ma ce l'ha preventivo (nel momento in cui la società organizza gli assetti di controllo interno) perché deve evitare che la società assuma attraverso una struttura inadeguata eccessivi rischi. È obbligo quindi dei componenti del collegio sindacale nelle società bancarie di percepire le anomalie in fase genetica. Hanno quindi un obbligo di valutazione e giudizio preventivo.

Strumento di reazione → Hanno anche un obbligo di denuncia alla Banca d'Italia laddove nello svolgimento delle proprie funzioni abbiano riscontrato delle irregolarità nella gestione delle banche.

I flussi informativi in questo settore sono rinforzati. I preposti al controllo interno hanno un obbligo rafforzato di interfacciarsi con il collegio sindacale, proprio per questa vigilanza ex ante preventiva del collegio sindacale.

I componenti del collegio sindacale non possono assumere cariche in società dove la banca detenga delle partecipazioni strategiche.

È poi previsto il divieto di intelocking che riguarda i sindaci delle società operanti nel settore del credito, assicurativo e finanziario che in base a dei calcoli particolari non possono assumere cariche rilevanti in società concorrenti (dello stesso settore). In realtà questi divieti, come il cumulo degli incarichi, vanno parametrati.  

COOPERATIVE

Prima del 2003 era previsto sempre la nomina di un collegio sindacale ma questo poteva essere composto da chiunque, senza particolari requisiti. Era stato definito un collegio sindacale con funzione ornamentale perché era più rispettare un requisito formale che altro.
Dopo il 2003 è necessario l'attivazione del collegio sindacale per tutte le cooperative SPA o SRL e invece è previsto?? che riguarda le ipotesi che rendano obbligatoria la nomina per le SRL o il caso di emissione di strumenti finanziari non partecipativi. Oggi è obbligatorio per tutte le SPA e SRL cooperative che almeno si ritrovino in quelle situazioni.

Cosa si può dire rispetto alle società ordinarie? Nell'elezione dell'organo di controllo il diritto di voto dei soci cooperatori non è più per teste ma è proporzionale. Il collegio nelle cooperative ha l'obbligo di redigere una relazione annuale al bilancio che deve tenere in considerazione i criteri seguiti nella gestione per i conseguimento dello scopo mutualistico. E deve attestare la presenza della presenza della mutualità.

Il legislatore è intervenuto più volte negli ultimi anni per aumentare i presidi  di controllo del sistema societario:
- Il CDA → comitato nomine, comitato remunerazioni e comitato rischi che vengono costituiti all'interno del consiglio di amministrazione. In alcune società c'è sempre  un comitato controllo e rischi
- L'Internal audit che fa parte del sistema dei controlli interni.
- Il comitato parti correlate
- Il responsabile antiriciclaggio
- Le funzioni aziendali di controllo per vari settori  e società soprattutto le vigilate.
- Il dirigente contabile nelle società quotate
- Il controllo esterno: il tribunale e per le società speciali la Banca d'Italia, l'ivass e la coni
- Il collegio sindacale o sindaco unico nelle srl
- La revisione contabile
- L'ODV 231
Se memorizziamo tale immagine ci rendiamo conto di quanto risulta complicata la struttura delle società dal punto di vista organizzativo.
Il sistema dei controlli nelle società è ipertrofico in quanto vi è la presenza di tantissimi soggetti, se questi non vengano in un certo modo, e a certe condizioni,  riuniti. Abbiamo visto che il collegio sindacale, a certe condizioni, svolge anche funzioni di organismo di vigilanza. Alcune funzioni possono essere raggruppate quando il principio di proporzionalità, ovvero a seconda della dimensione, lo richieda. A seconda delle dimensioni dell'impresa vi è perciò la possibilità di ridurre questa complicata composizione.

Tratto da DIRITTO DEL GOVERNO DELLE IMPRESE di Mattia Fontana
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