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SOSTITUZIONE DEGLI AMMINISTRATORI


Cosa significa sostituzione? Parliamo di sostituzione per il meccanismo di cooptazione.
Nell’ambito delle SPA è previsto il meccanismo della cooptazione per evitare dei costi alla società, per semplificare le procedure. La cooptazione è disciplinata nell’ambito delle SPA non quotate.

Il tema della sostituzione nasce dall’ art 2386 1° comma dove si parla del meccanismo della cooptazione. La sostituzione non dovrebbe rappresentare un problema perché abbiamo detto che c’è un principio di simmetria che impone nomina-revoca: chi nomina revoca e poi nomina. È un ciclo continuo. Quindi la cooptazione rappresenta un’eccezione al principio della simmetria. È un eccezione temporanea. Gli amministratori venuti a mancare, di norma, sono sostituiti da coloro che li hanno nominati.
Nella SPA è previsto questo meccanismo che il codice non chiama cooptazione.

Art.2386 Sostituzione degli amministratori
Se nel corso dell'esercizio vengono a mancare uno o più amministratori, gli altri provvedono a sostituirli con deliberazione approvata dal collegio sindacale, purché la maggioranza sia sempre costituita da amministratori nominati dall'assemblea. Gli amministratori così nominati restano in carica fino alla prossima assemblea.
Se viene meno la maggioranza degli amministratori nominati dall'assemblea, quelli rimasti in carica devono convocare l'assemblea perché provveda alla sostituzione dei mancanti.
Salvo diversa disposizione dello statuto o dell'assemblea, gli amministratori nominati ai sensi del comma precedente scadono insieme con quelli in carica all'atto della loro nomina.
Se particolari disposizioni dello statuto prevedono che a seguito della cessazione di taluni amministratori cessi l'intero consiglio, l'assemblea per la nomina del nuovo consiglio è convocata d'urgenza dagli amministratori rimasti in carica; lo statuto può tuttavia prevedere l'applicazione in tal caso di quanto disposto nel successivo comma.
Se vengono a cessare l'amministratore unico o tutti gli amministratori, l'assemblea per la nomina dell'amministratore o dell'intero consiglio deve essere convocata d'urgenza dal collegio sindacale, il quale può compiere nel frattempo gli atti di ordinaria amministrazione.

Articolo 2386 
PRESUPPOSTO →
1. viene a mancare uno o più amministratori
2. Maggioranza di esponenti di nomina assembleare
MECCANISMO→ amministratori (cooptazione)+ collegio sindacale
DURATA → è temporanea, rimangono in carica fino alla prossima assemblea

L’assemblea li può ratificare o cambiare.
La ragione del meccanismo è evitare di convocare l’assemblea, evitare un vuoto di gestione, ridurre i costi della società, alleggerire la gestione della società tamponando. La norma non parla di cooptazione. È un termine che è stato usato per spiegare questo meccanismo dalla dottrina.
Cooptare significa scegliere insieme. Gli amministratori cooptano il nuovo amministratore. Lo cooptano e la loro scelta deve essere approvata dall’organo di controllo sulla gestione.
I vincoli sono: approvazione del collegio sindacale; maggioranza degli amministratori di nomina assembleare che deve rimanere in carica; la durata temporanea. C’è poi un altro vincolo che deriva dal sistema. Gli amministratori nelle SPA spesso sono nominati con il sistema del voto di lista. E se la SPA utilizza il voto di lista accade che uno o più amministratori potrebbe essere rappresentante delle maggioranze. E se l’amministratore che viene meno è il rappresentante delle maggioranze bisogna garantire che la cooptazione assicuri che venga cooptato un amministratore della stessa categoria, che ugualmente rappresenti le maggioranze. Questa norma che è una norma che risale al ’42 e va interpretata in senso evolutivo. In senso di rispettare la configurazione che il Consiglio di Amministrazione avrà assunto.

SPA

Premessa → la scadenza del termine non è detto che sia simultanea. Può essere ciclica. Quindi può essere che un amministratore scada per scadenza del termine. Non si applica la cooptazione. La scadenza del termine non è un presupposto, si procederà normalmente alla rinomina dell’amministratore scaduto dopo la prorogatio. Né si applica quando l’amministratore viene revocato dall’assemblea, perché in quel caso c’è già l’assemblea pronta per nominare il nuovo sostituto.

Si tratta di un obbligo di cooptare. Non è una facoltà per gli amministratori. Se questi non trovano un accordo sull’individuazione dell’amministratore cooptato oppure se manca l’approvazione del collegio sindacale bisognerà convocare un’assemblea perché non vi è la possibilità di semplificare la procedura. L’obiettivo è quello di cercare di cooptare un amministratore e attendere per l’eventuale ratifica.

Si tratta di amministratori nominati che hanno una durata precaria (determinata se si sa già la data della prossima assemblea, cosa comunque difficile almeno che non si tratti dell’assemblea per l’approvazione del bilancio). Durata precaria perché quando arriverà il giorno dell’assemblea possono non essere confermati. Se confermati la loro durata sarà pari a quella degli altri amministratori.

Di sostituzione si parla anche negli altri commi di questa norma.
Il 2° comma prevede che se viene meno la maggioranza di nomina assembleare gli amministratori rimasti in carica devono convocare l’assemblea perché provveda alla sostituzione dei mancanti. Quindi quando viene meno quel presupposto, perché rimane in carica una minoranza di amministratori di nomina assembleare, l’assemblea deve essere convocata dagli amministratori rimasti in carica.

L’ultimo comma prevede l’ipotesi in cui vengano a cessare tutti gli amministratori o l’amministratore unico. In questo caso l’assemblea per la nomina del sostituto o dell’intero consiglio deve essere convocata d’urgenza dal collegio sindacale. Prima che l’assemblea venga convocata, l’ordinaria amministrazione è gestita dal collegio sindacale. È un caso quindi in cui il collegio sindacale fa le veci degli amministratori perché convoca l’assemblea; gestisce, nell’ambito dell’amministrazione ordinaria, la società sino alla nomina dei nuovi amministratori.

Ultimo meccanismo di sostituzione contenuto nella norma è la clausola simul stabunt simul cadent. Non è un vero e proprio meccanismo di sostituzione ma è un meccanismo che prevede statutariamente che se viene meno uno decadono tutti. Questa clausola supera la cooptazione.
Se la cooptazione diventa pericolosa per il discorso del voto di lista, sarà opportuno introdurre la clausola simul stabunt simul cadent. Immaginiamo che sia venuto meno un rappresentante della minoranza e lo statuto non dice niente: questo meccanismo non consente di nominare un amministratore che rappresenti le minoranze. Allora viene superato il meccanismo introducendo la clausola. La clausola prevede che al verificarsi di questo presupposto (cioè il venir meno di uno o più amministratori) decadono tutti.
Si potrebbe quindi superare statutariamente la cooptazione. Non è un meccanismo obbligatorio. Si potrebbe anche prevedere, senza introdurre la clausola simul stabunt simul cadent, una clausola che dica che in caso che vengano meno uno o più amministratori sia convocata l’assemblea per nominare il nuovo amministratore cessato. Se viene meno uno non scadono tutti, ma deve essere convocata l’assemblea. È una clausola legittima.
Non è legittima una clausola che modifichi questo parametro. Non è legittimo, neanche se previsto dallo statuto, prevedere che se rimane in carica la minoranza di nomina assembleare si possa procedere alla cooptazione. Perché c’è il 2° comma che dice che se resta in carica la minoranza bisogna procedere in un’altra maniera. Quindi non sembra legittima.

C’è una sorta di cooptazione naturale perché la scelta dei nuovi amministratori è determinata dalla volontà dell’assemblea straordinaria più il consenso di tutti gli accomandatari. Ogni accomandatario ha il potere di veto rispetto alla nomina dei nuovi accomandatari.

Vediamo ora se questo meccanismo può funzionare nelle altre società.

SOCIETÀ DI PERSONE

Il sistema della cooptazione si è reputato compatibile solo con il modello di amministrazione congiuntiva e a maggioranza. Quindi solo laddove la società di persone abbia adottato un modello di amministrazione congiuntiva a maggioranza è parso compatibile il meccanismo della cooptazione. Viceversa accade quando la società sia organizzata secondo il modello disgiuntivo oppure secondo il congiuntivo all’unanimità.
Se la società ha adottato il disgiuntivo è corretto ritenere che la cessazione determini il venir meno di quel amministratore ma non abbia alcun riflesso sulla gestione. I soci amministratori continueranno  a gestire la società.
Se il modello è congiuntivo all’unanimità, vige un principio per cui se cade uno cadono tutti e  quindi devono essere rinominati tutti ( principio simul stabunt simul cadent).

SAPA

È dubbia l’applicabilità del meccanismo della cooptazione perché è in contrasto con le caratteristiche tipologiche del sistema della SAPA.

SRL

L’orientamento dominante ne esclude l’applicabilità perché:
  1. nella SRL non sempre c’è il collegio sindacale: è un organo facoltativo;
  2. art 2479 2° comma prevede che la nomina degli amministratori spetta in ogni caso ai soci e quindi non agli altri amministratori;
  3. e poi perché sarebbe difficile far funzionare il meccanismo della cooptazione laddove nella SRL ci sia un socio con un diritto particolare di nomina di un amministratore.
Questa è la dottrina maggioritaria, che sulla base di queste argomentazioni, non trova compatibile il meccanismo della cooptazione con il sistema delle SRL.
Una dottrina minoritaria invece lo ritiene compatibile nei casi in cui l’organo amministrativo della SRL sia un organo collegiale che funziona come l’organo collegiale della SPA. Laddove la SRL sia strutturata come una SPA oppure laddove la SRL abbia adottato un modello di amministrazione congiuntiva a maggioranza, il meccanismo è parso, a questa dottrina minoritaria, compatibile.

Qual è la prassi? Si ritiene che la soluzione preferibile sia quella di prevederlo nell’atto costitutivo (previsione statutaria del meccanismo). Se l’atto costitutivo prevede il meccanismo della cooptazione, si applica. Se non lo prevede, non si applica.
È possibile che se c’è una clausola che prevede la cooptazione questa clausola stravolga il meccanismo della cooptazione. Quindi è possibile attraverso l’autonomia statutaria prevedere che, ad esempio,  l’amministratore cooptato venga scelto dal presidente del CdA. Questo può essere previsto statutariamente.

SOCIETÀ QUOTATE

Nelle società quotate c’è il problema del voto di lista il quale è obbligatorio perché lo prevede l’ art 147 ter del TUF. È obbligatoria la presenza di amministratori che rappresentano le minoranze. Il sistema della cooptazione evidentemente rischia di collidere con il sistema del voto di lista, a meno che vi sia la possibilità di garantire che l’amministratore cooptato sia un amministratore rappresentante delle minoranze. Perciò in certi limiti è stata ritenuta legittima una sorta di cooptazione vincolata cioè finalizzata alla nomina del rappresentante delle minoranze. Come funziona? Il cooptato dovrà essere scelto ed essere il primo candidato escluso dalla lista di minoranza. La cooptazione vincolata funziona perciò se l’amministratore cooptato sarà il primo escluso della lista di minoranza. Gli amministratori dovrebbero scegliere il primo candidato non eletto della lista di minoranza. Se ciò non fosse possibile non si potrebbe dare luogo alla cooptazione.
I meccanismi che nella prassi sono stati utilizzati sono differenti:
  1. individuare nel primo escluso della lista di minoranza il candidato ad essere cooptato;
  2. il voto di lista: solo per la nomina di quell’amministratore venuto meno sarà necessario utilizzare il voto di lista;
  3. il sistema che ha riscosso maggiore successo nella prassi è quello di equiparare la cessazione del consigliere di minoranza alla decadenza dell’intero consiglio e quindi poi precedere alla nomina attraverso il voto di lista, dell’intero consiglio.
La giurisprudenza ha accolto delle soluzioni più restrittive e ha ritenuto non applicabile il meccanismo della cooptazione laddove dovesse essere sostituito un amministratore di  minoranza.
Sicuramente l’autonomia statutaria è la chiave di svolta, ovvero tramite il quale i soci potranno introdurre una clausola che consenta di disciplinare il sistema più opportuno per la società.

SOCIETÀ PUBBLICHE

Nelle società pubbliche in merito all’ art 2449 gli amministratori di esponenti pubblici sono nominati e revocati dallo Stato o enti pubblici e quindi la cooptazione non pare compatibile.

COOPERATIVE

Nelle cooperative si applicano le stesse regole delle SPA e delle SRL a seconda che la cooperativa sia costituita come SPA o SRL. Tuttavia devono essere compatibili. Nelle cooperative SRL il meccanismo della cooptazione è ritenuto legittimo solo se previsto statutariamente; nelle cooperative SPA il meccanismo della cooptazione funziona se gli amministratori rimasti in carica sono per la maggioranza soci. Questi ultimi potranno cooptare un socio o un non socio; se la maggioranza non è composta da soci sarà necessario cooptare un socio.

MAGGIORANZA DI NOMINA ASSEMBLEARE → qual è la maggioranza di nomina assembleare? Significa che la maggioranza rimasta in carica è di amministratori nominati dall’assemblea, perciò se rimangono in carica 3 amministratori su 5 sono la maggioranza, ma se uno dei 3 è un cooptato il meccanismo non funziona. Se uno è un cooptato ma è già stata ratificata la sua nomina dall’assemblea, il meccanismo funziona, in quanto, è un cooptato ma l’assemblea ha ratificato la nomina, e quindi è in carica la maggioranza di nomina assembleare.

Tratto da DIRITTO DEL GOVERNO DELLE IMPRESE di Mattia Fontana
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