Le prove nel processo penale:

IL DIRITTO PROCESSUALE PENALE E 
IL PROCESSO PENALE: LE PROVE 
Appunti di Gianfranco Fettolini
Università degli Studi di Brescia
Facoltà di Giurisprudenza
Corso di laurea magistrale a ciclo unico in giurisprudenza
Esame di Diritto Processuale Penale
Docente: Alessandro Bernasconi
Anno accademico - 2014/2015IL DIRITTO PROCESSUALE PENALE E IL 
PROCESSO PENALE: LE PROVE 
LE PROVE, IL PROCEDIMENTO PROBATORIO E IL 
PROCESSO 
1. Premessa
La prova è il mezzo di cui si avvalgono le parti e il giudice per rappresentare nel 
processo un episodio compreso in un tema (il cui perimetro è segnato dai limiti 
imposti dall’art. 187) e ricostruito in vario modo nel corso delle indagini preliminari, 
secondo le regole del giusto processo. 
Il procedimento probatorio si realizza nei modi e nei tempi imposti dalla legge; ha 
inizio dalla necessaria posizione del tema di prova. Esso è costituito, innanzitutto, dai 
fatti principali enunciati nell’imputazione. Può però comprendere anche la posizione di 
successivi temi di prova: sono quelli riguardanti la specificazione dei fatti principali e 
l’indicazione e l’indicazione dei fatti secondari. Il procedimento probatorio fissa, 
inoltre, le condizioni per l’ammissione del perito o del testimone e detta le regole che 
disciplinano il relativo esame. 
Il procedimento probatorio approda a un risultato: la prova  è prova tanto il fatto 
rappresentativo (mezzo di prova) quanto il fatto rappresentato (risultato probatorio). 
Il mezzo di prova serve per la verifica del tema di prova, il risultato probatorio 
registra l’esito di questa verifica. 
2. Il tema e i mezzi di prova
Il tema di prova è disciplinato nell’art. 187. Sono, anzitutto, oggetto di prova i fatti che 
si riferiscono all’imputazione. Il thema ha, perciò, una portata esclusivamente 
processuale. L’esplicito riferimento all’imputazione è significativo: l’assunzione della 
qualità di imputato avviene solo nel processo; prima dell’instaurazione del processo 
non v’è posto né per la specificazione dei fatti dell’imputazione, né per la verifica di 
questi fatti. 
Chiara anche la funzione del tema di prova: segna un momento di rilevanza per chi è 
chiamato nel processo a elaborare la prova, ma frappone soprattutto il limite 
costituito dai fatti dell’imputazione, al di là del quale la verifica processuale non può 
andare. 
La disciplina sui termini a difesa, nei casi di modifica dell’imputazione (art. 519), 
rispetta questa ratio: punta sul tema di prova, risultante a seguito delle nuove 
contestazioni, e riconosce all’imputato il diritto a organizzare la propria difesa per 
una difesa che va oltre l’originario tema. 
Il tema di prova differisce quindi essenzialmente dal tema d’indagine, con le variabili 
impresse dal pm nel corso del procedimento, e con un’attività investigativa svolta nei 
confronti dell’indagato. È il risultato dell’indagine a spiegarlo per una verifica da 
effettuare in contraddittorio secondo le regole del giusto processo. 
L’estensione dell’operatività dell’art. 187 alle indagini preliminari muove dall’esigenza 
che esse si sviluppino secondo i parametri della pertinenza e della rilevanza, segnati 
da uno specifico thema. 
È previsto il controllo dei nevralgici passaggi delle indagini preliminari, attraverso la 
possibile comunicazione delle iscrizioni, iniziali e successive, contenute nel registro 
delle notizie di reato (art. 335 comma III): tali aggiornamenti riguardano non la 
ricostruzione del fatto, ma la sua qualificazione giuridica e la configurazione delle 
circostanze. 
3 (Segue): la posizione del tema di prova 
La riproduzione di tutti i fatti compresi nell’imputazione (modalità della condotta; 
proiezioni dell’elemento psicologico; decifrazione dell’evento) dà corpo ad un tema 
di prova dalle più ampie dimensioni. Nell’ambito di questo tema le variabili 
dipendono soprattutto dalla struttura della fattispecie in concreto applicabile: è ovvio 
che una fattispecie a forma libera (ad es quella del reato di omicidio) consente 
adattamenti del tema di prova inimmaginabili per la fattispecie a forma vincolata (ad 
es quella del delitto di danneggiamento). Ciò vale tanto per la posizione originaria del 
tema di prova quanto per le specificazioni successive. 
La posizione, originaria e successiva, degli altri possibili temi di prova comprende 
fatti e circostanze che non ripercorrono i risaputi itinerari dell’imputazione e che non 
attengono, quindi, alle modalità della condotta, alle proiezioni dell’elemento 
psicologico ed ala decifrazione dell’evento (si pensi ad es al tema concernente la 
determinazione della pena o della misura di sicurezza, con i fatti rilevanti per 
misurare l’intensità del dolo o per accertare l’abitualità del reato). 
4 (Segue): la verifica del tema di prova. Le richieste di prova 
I modelli di conoscenza e di rappresentazione giudiziale del fatto differiscono in 
base al grado di approssimazione fra il fatto da provare e i fatti dedotti per provarlo. 
La verifica, chiesta dal pm, può appuntarsi anzitutto sui fatti che si riferiscono 
all’imputazione nella sua completa articolazione, proponendo una rappresentazione 
in via immediata degli stessi: in sostanza, può mirare all’elaborazione di una prova 
diretta. 
La verifica del tema può avere però ad oggetto anche altre circostanze che non 
riproducono la realtà storica fissata nel tema, e sono egualmente riconducibili ad essa 
attraverso un’inferenza probabilistica: sono dette circostanze indizianti. La loro verifica 
è essenziale per avviare il discorso sulla prova indiretta: solo dopo averli puntualmente 
accertati è possibile spingere l’indagine fino a rappresentare in via indiretta il fatto 
enucleato nel tema. 
La richiesta di prova, nel corso del dibattimento (art. 493), può servire ad 
argomentare, seppur in modo necessariamente succinto, sulle due situazioni. Il 
discorso può assumere una spedita cadenza nel caso di prova diretta (chiesta dal pm): 
quando il fatto rappresentativo da dedurre con il mezzo di prova coincide, in tutto o 
in parte, con il fatto da rappresentare  indicato nel tema di prova (e coordinato 
all’imputazione). Il discorso diventa più complesso nel caso di prova indiretta: 
quando il fatto rappresentativo da introdurre nel processo  non è destinato a operare 
una piana verifica del fatto da rappresentare (enucleato nell’imputazione), ma 
impone ulteriori e più approfondite valutazioni. 
Con riferimento alla richiesta di prova avanzata dall’imputato, l’impegno alla par 
condicio ha portato all’eliminazione delle distinte previsioni del testo originario del 
codice in relazione all’esposizione introduttiva del pm e alle richieste di prova delle 
altre parti. 
5 (Segue): i mezzi di prova e i mezzi di ricerca della prova 
I mezzi di prova servono alla verifica (positiva o negativa) del tema di prova. 
Agganciati al tema della rilevanza dei fatti rappresentativi dedotti dalla parte, operano 
la verifica attraverso modalità di assunzione prestabilite in maniera rigorosa dalla 
legge. E possono operarla esclusivamente nel processo (o nel corso dell’incidente 
probatorio), davanti ad un giudice, nell’immediato rapporto tra il giudice e la prova. 
I mezzi di ricerca della prova hanno funzioni e strutture più complesse. Servono solo 
indirettamente alla verifica del tema di prova, e nei limitati casi in cui siano impiegati 
per la ricerca di cose materiali, tracce o dichiarazioni, comunque utilizzabili per la 
verifica del tema di prova. 
I mezzi di prova si caratterizzano per l’attitudine a offrire al giudice risultanze 
probatorie direttamente utilizzabili in sede di decisione. Al contrario, i mezzi di 
ricerca della prova non sono di per sé fonte di convincimento, ma rendono possibile 
acquisire cose materiali, tracce o dichiarazioni dotate di attitudine probatoria. 
6 (Segue): i mezzi di prova atipici 
Le prove previste in modo espresso dal cpp non compongono una elencazione 
chiusa e tassativa: sono solo quelle che la legge considera in astratto idonee ad 
assicurare l’accertamento del fatto e che ricevono una compiuta regolamentazione in 
ordine alle modalità di assunzione e ai limiti di utilizzazione. Accanto ad esse sono da 
annoverare le prove innominate o atipiche. Di esse va in concreto misurata l’idoneità 
all’accertamento. 
Di queste prove non deve essere appurata solo la rilevanza ex post, nel momento in 
cui il giudice procede alla valutazione delle complessive acquisizioni probatorie; ma 
ne deve essere vagliata l’ammissibilità ex ante, nel momento della richiesta del mezzo 
di prova o del mezzo di ricerca della prova. La prova, in quanto prova atipica, deve 
anzitutto essere ammessa come tale (e non revocata)  il giudizio di ammissibilità 
della prova atipica ha una funzione insostituibile. 
Il giudice può assumere la prova atipica se essa risulta idonea ad assicurare 
l’accertamento dei fatti (art. 189). Il procedimento probatorio comprende perciò una 
fase non presa in considerazione per l’acquisizione delle prove espressamente 
previste dalla legge. La ratio sta nel fatto che per le prove tipiche la funzionalità 
dell’accertamento dei fatti è scontata, costituisce la ratio essendi della previsione 
normativa. Per le prove atipiche invece l’astratta idoneità alla rappresentazione dei 
fatti è tutta da appurare e va delibata nel processo, prima ancora di postularne la 
concreta adeguatezza con riferimento al puntuale thema posto dalle parti o proposto 
dal giudice. 
L’art. 189 prescrive anche che il giudice può assumere la prova se non pregiudica la 
libertà morale della persona: vieta l’impiego di strumenti idonei a piegare la capacità 
di autodeterminazione dei soggetti fonte di informazione nel processo. 
Sempre a norma dell’art. 189 il giudice deve sentire le parti sulle modalità di 
assunzione della prova: è questa possibile partecipazione alle scelte del modus 
operandi a garantire le parti e a salvaguardarle dai rischi di una procedura non 
regolata dalla legge. 
7. La prova decisiva e la controprova 
La prova è decisiva allorché, nella verifica del tema, mira ad introdurre fatti 
rappresentativi idonei a colmare le lacune della complessiva rappresentazione e a 
determinare le definitive scelte del giudicante. La decisività va colta ex ante, sulla 
base delle acquisizioni raggiunte e in vista dei risultati ipotizzati dalla deduzione delle 
parti. 
Il codice accenna alla decisività della prova nelle disposizioni normative dedicate 
all’attività informativa in udienza preliminare (art. 422). 
La decisività vale a sorreggere le scelte informate al favor innocentiae. Mutuando una 
deduzione della parte o un’autonoma scelta del giudice, l’acquisizione della prova 
può consentire: a) una definizione immediata del processo, nel caso in cui la prova a 
discarico sia tale da determinare una pronuncia di non luogo a procedere; b) il rinvio 
a giudizio nei casi in cui la prognosi venga sconfessata dal risultato probatorio. 
Diverso discorso in ordine alla controprova. Dedotto un fatto a sostegno della richiesta 
del mezzo di prova, le possibilità di controdedurre sono legate all’ammissibilità della 
controprova. Si tratta di ripristinare la par condicio compromessa dalla priorità di 
intervento di una delle parti. Tale esigenza: a) è avvertita con riferimento a tutte le