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I CONTROLLI SULLA GESTIONE

I CONTROLLI SULLA GESTIONE

 
I soggetti che controllano sono tantissimi ormai e questo rischio di diventare un problema di funzionamento.

IL CONTROLLO DEL SOCIO NELLA SRL

Il singolo socio ha un potere di controllo sulla gestione nelle società di persone e SRL.
Il punto è trovare un equilibrio tra due interessi contrapposti. Da un lato un’esigenza del socio ad essere informato sulla gestione; dall’altro l’interesse della società alla riservatezza rispetto a determinate informazioni. Questi due interessi contrapposti trovano nel nostro ordinamento soluzioni differenti. Ci sono società dove la bilancia pende dalla parte del socio (il socio è tutelato attraverso dei poteri di controllo penetranti) e società dove pende a favore della società (il socio non ha la possibilità di controllo, viceversa la società ha tutelato la propria esigenza di riservatezza).
Le società dove la bilancia pende a favore del socio sono le SRL e le società di persone. Le società dove la bilancia è a favore della società sonno le SPA chiuse e aperte. Quindi il legislatore rispetto a questo tema ha adottato due misure completamente differenti a seconda della società nella quale è osservato il problema.
Nelle SPA, siano esse chiuse o aperte c’è un organo che è istituzionalmente competente per il controllo: il collegio sindacale, il consiglio di sorveglianza o comitato per il controllo interno sulla gestione nel sistema monistico. Quindi nelle SPA c’è sempre un organo di controllo. Nelle società di persone non c’è un organo. Nelle SRL il collegio sindacale è un organo di controllo: può esserci, non è detto che ci sia. Se passa la riforma fallimentare ci sarà quasi sempre, tranne che nelle microimprese. Nonostante questo, resta il potere penetrante dei soci. Le SRL mostrano una serie di problemi di rigidità che non sono in armonia con il sistema. La SRL è stata introdotta nel codice nel 1942 come una piccola SPA. Era molto simile alle SPA e la maggior parte delle norme le si ricavavano attraverso operazioni di rinvio. Era una SRL come una SPA con un capitale decisamente minore. Dopo l’introduzione dell’euro e prima della riforma del 2003 la differenza di capitale era 120.000 per le SPA e 10.000 per le SRL: parametri che sono rimasti anche in sede di riforma ma per poco tempo perche la SRL verso il 2012 ha cominciato ad essere modificata al fine di introdurre quelle forme che consentono di scendere sotto ai 10.000 e la SPA dal 2014 ha un capitale minimo di 50.000.
Oggi le differenze sul capitale non sono più tanto consistenti. La SRL nel 2003 è cambiata perché è diventata una società autonoma caratterizzata da 3 elementi: flessibilità, autonomia statutaria e rilevanza del socio. In qualche modo si è avvicinata alle società di persone. Questa rinvigorita autonomia statutaria consentiva alla SRL di diventare una grande società di persone o una piccola SPA, a seconda di come utilizza l’autonomia statutaria. Tuttavia ci sono delle norme nel contesto della SRL cosiddette rigide come la norma che riguarda il diritto di controllo del singolo socio.

Il diritto di controllo del singolo socio è una norma che tipicamente da società di persone ed è inderogabile.

La riforma fallimentare sembra portare la SRL ad essere una piccola SPA perché: 1.organo di controllo: probabilmente sarà sempre presente per tute le PMI. 2. Probabilmente verrà previsto il controllo esterno – denuncia la tribunale art 2409. 3. È stata estesa a tutela dei creditori sociali. 4.assetti: diventano obbligatori per tutte le società. Quindi sono una serie di situazioni che fanno pensare che la SRL si sta avvicinando alle SPA. In questo c’è un’altra novità che ha interessato tutte le PMI. Tutte le PMI dal 2017 possono offrire le proprie quote sul mercato.

SRL:
• Simile alle società di persone
• SRL “ordinaria”
• SRL “aperta” - PMI

In una società aperta  che ha tanti socio/investitori potrebbe diventare un problema avere uno o più soci, o tutti i soci che possano compiere delle operazioni di controllo.

ART 2476 2° comma: I soci che non partecipano all'amministrazione hanno diritto di avere dagli amministratori notizie sullo svolgimento degli affari sociali e di consultare, anche tramite professionisti di loro fiducia, i libri sociali ed i documenti relativi all'amministrazione.

Quindi questa norma si occupa del diritto di controllo dei soci sulla gestione nella SRL. La norma dalla quale questo articolo è dato è l’art 2261 che regolamenta il diritto di controllo dei soci nelle società di persone.

La norma ci dà qualche informazione relativa:
- alla legittimazione →  I soci che non partecipano all'amministrazione
- all’oggetto del controllo →  notizie sullo svolgimento degli affari sociali e di consultare i libri sociali ed i documenti relativi all'amministrazione.
- alle modalità→  anche tramite professionisti di loro fiducia

Non dice niente riguardo a quando si può esercitare questo diritto; a come si può tutelare questo diritto; a come la società possa tutelarsi dal socio che esercita in modo abusivo questo diritto; non dice nulla neanche sulla derogabilità/inderogabilità.
Ci dice in qualche modo che può essere esercitato in ogni caso perché non precisa che questo diritto possa essere esercitato solo se manca l’organo di controllo. Si tratta di un diritto connaturale al socio in tute le SRL. È un diritto che viene inserito in una norma particolare. La norma è la norma dedicata alla responsabilità degli amministratori e ci dice anche che ogni socio può promuovere l’azione di responsabilità come sostituto processuale della società. Ogni socio ha il potere di controllare gli amministratori e attraverso questo strumento può esercitare da solo l’azione di responsabilità. Se non fosse attribuito ad ogni socio questo potere di controllo probabilmente non sarebbe per lui possibile svolgere l’azione di responsabilità da solo. Questo è uno strumento strettamente connesso alla possibilità che ogni singolo socio ha di svolgere l’azione di responsabilità come sostituto processuale. Si è parlato, con riferimento a questa norma della privatizzazione del controllo. Il controllo viene attribuito in modo incondizionato al singolo socio con il rischio di interferenze. Il singolo socio controlla la gestione come la controlla l’eventuale sindaco o collegio sindacale nominato. Quindi c’è il rischio di interferenza tra socio e singolo sindaco  collegio sindacale perché il socio può svolgere il controllo che tipicamente è attribuito ad un organo di controllo istituzionale.

Chi sono i legittimati? La norma dice che ciascun socio che non esercita l’amministrazione. Quindi i soci non amministratori sono legittimati. Possono esercitare questo diritto di controllo direttamente (loro personalmente) oppure indirettamente (tramite degli aiutanti che sono professionisti di loro fiducia).

Ci si è posti il PROBLEMA se il socio che non partecipa all’amministrazione possa essere considerato anche l’amministratore, in amministrazione disgiuntiva, che è estraneo rispetto al compimento di un  atto di gestione attuale da parte di un altro socio. Ovvero: se l’amministrazione è disgiuntiva sappiamo che ogni amministratore ha il potere di compiere atti di amministrazione. Gli altri amministratori, cioè gli altri che non stanno compiendo l’atto di amministrazione possono essere considerati soci che non amministrano? Il problema si risolve facilmente perché gli amministratori non solo hanno un diritto di controllo ma hanno un dovere di controllo pertanto non può configurarsi l’amministratore in amministrazione disgiuntiva come un soggetto legittimato a questo diritto giacché è un soggetto che ha il dovere di controllare gli altri amministratori.

Altro PROBLEMA: i soci che sono occasionalmente incaricati di atti gestori e quindi i soci che in forza dell’art 2468 3°co hanno dei diritti particolari di amministrazione piuttosto che i soci che in forza dell’art 2479 1°co sono chiamati a decidere determinate materie gestorie e quindi quei soci che occasionalmente si occupano di gestione possono usare questo diritto di controllo giacché occasionalmente sono incaricati di atti gestori? Si è ritenuto che anche questi soci possano esercitare il diritto di controllo anche perché viceversa avrebbero meno informazioni svolgendo gli incarichi occasionali ma comunque gestori. Quindi sono soci non amministratori occasionalmente investiti di atti gestori che hanno il diritto di controllare la gestione come gli altri soci non amministratori.

PROBLEMA → Se la quota è in comproprietà cioè se è di proprietà di più soggetti chi esercita il diritto di controllo? Viene nominato un rappresentante della comunione se la quota appartiene a più soggetti. E a costui spetterà l’esercizio del diritto di controllo.

PROBLEMA → Se la quota ha dei vincoli: se sulla quota grava un diritto di pegno, se la quota è sequestrata o se la quota è stata data in usufrutto. In questi casi a chi spetto il diritto di usufrutto? Se la quota è stata data in pegno abbiamo due soggetti: il debitore socio e il creditore pignoratizio. Se la quota è sequestrata abbiamo due soggetti: il custode nominato e il debitore che è il socio. Se usufrutto: nudo proprietario (socio) e l’usufruttuario. Quindi in questi casi bisogna capire chi è il socio ai sensi dell’art 2476. Nel caso di pegno e usufrutto il diritto di controllo spetta a entrambi i soggetti perché entrambi hanno un interesse ad informasi sulla gestione. Il socio perché ha interesse a conoscere il valore della propria quota;  il creditore pignoratizio e l’usufruttario perché hanno interesse a conoscere la redditività della quota. Nel caso di sequestro spetta al custode il diritto di controllo.

C’è un’altra situazione: sappiamo che il socio può in certi casi recedere dalla società. il recesso non è immediato ovvero: il socio comunica la propria intenzione di recedere e poi l’efficacia del recesso sarà in un momento successivo. Ci si pone quindi il PROBLEMA se il socio che ha esercitato il diritto di recesso ma ancora non è uscito dalla società (non è stato ancora liquidato) è un legittimato rispetto a questo diritto di controllo. Il socio che ha esercitato il diritto di recesso, secondo una parte della dottrina, può esercitare i diritto di controllo fino a quando viene liquidato. Questo sarebbe confermato dall’art 2473 norma dedicata al recesso dove al 3° comma si prevede che in caso di disaccordo sulla valutazione della quota possa essere nominato un esperto dal tribunale per svolgere la valutazione. Evidentemente in questo caso il socio ha un interesse a potersi informare.

Quindi la legittimazione che all’inizio pareva semplice, si sviluppa in una serie di situazioni che dalla norma non emergono.

Oggetto del controllo: l’oggetto del controllo è suddivisibile in due diritti:

1. diritto di informazione cioè il diritto ad avere notizie sullo svolgimento degli affari sociali.
È un diritto meno pericoloso  per la società; è un diritto previsto prima delle 2003 nell’ambito delle SRL. Non è prevista una modalità di esercizio di questo diritto: si ritiene che possa esercitato in qualsiasi modo: sia all’interno dell’assemblea sia fuori dall’assemblea in qualunque momento della vita sociale. Ha ad oggetto lo svolgimento di affari sociali: il socio può informarsi relativamente a singoli affari i sociali, non solo  a quelli presenti ma anche a quelli passati e a quelli futuri. Ad esempio, il socio si potrebbe informare in relazione all’impiego che gli amministratori intendono fare dell’attivo patrimoniale; oppure in relazione alle retribuzioni dei dipendenti.

2. diritto di consultazione dei libri sociali e documenti relativi all’amministrazione. È un diritto un po’ più pericoloso. Nessun problema sui libri sociali, qualche maggiore problema lo crea la possibilità di consultare tutti  i documenti relativi all’amministrazione. Ogni socio può andare in società e prendere visione di tutto: tutti i documenti idonei ad informarlo sul funzionamento della stessa. I documenti che possono essere consultati: oltre ai libri contabili, fiscali e non, tutte le fatture, i rapporti bancari, i contratti, la corrispondenza, eventuali verbali di accertamento, gli atti giudiziari e amministrativi, consulenze di professionisti, tutto ciò che può riguardare procedimenti contenziosi che la società ha in atto. Il potere di controllo investe tutto ciò che può informare il socio in relazione alla gestione.

La giurisprudenza negli ultimi anni ha cominciato a segnalare alcune limitazioni: cioè alcuni documenti che non possono rientrare in quell’ampia formula→  non possono essere consultati tutti i documenti che rappresentano il risultato della gestione (per esempio: una società che produce dolci le ricette rappresentano un documento che non può essere consultato): quindi i documenti strettamente connessi all’attività non possono essere consultati. Un altro limiti riguarda i dati sensibili. Tutti i documenti che contengono dati sensibili possono essere consultati previo mascheramento dei dati sensibili. La normativa sulla privacy rappresenta un limiti. È legittimo mascherare tutti i dati sensibili.

Altro problema: il diritto di controllo insiste su dei documenti. Il singolo socio può andare a controllare il magazzino? Cioè può fare ispezioni nei locali commerciali? È possibile se è introdotta una clausola statutaria che amplia il diritto di controllo sino a prevedere una possibilità di ispezionare i locali della società. Se non è prevista una clausola dipende dalla situazione. Se la società è stata sanzionata a livello amministrativo perché non ha rispettato la normativa sulla sicurezza sul lavoro probabilmente in questo caso per verificare l’eventuale situazione che ha determinato la sanzione il socio potrà andare a controllare i luoghi di lavoro. In certi casi  i documenti non bastano, occorre andare a  vedere i luoghi. Quando si tratta di adeguamenti alla normativa antinfortunistica probabilmente è possibile ritenere che il controllo è esercitato solo se solo si può ampliare fino a far rientrare anche i luoghi. Viceversa il controllo dovrebbe essere solo documentale.
La giurisprudenza non ritiene che il controllo si estenda sino a fare degli interrogatori ai dipendenti: il socio che si reca in società per svolgere il proprio diritto di controllo non può chiedere ai dipendenti a meno che abbai avuto la legittima autorizzazione degli amministratori. Talvolta, le clausole prevedono che l’amministratore debba indicare un soggetto responsabile di area (normalmente amministrativa) al quale il socio può porre le domande, chiedere la documentazione.

Modalità di esercizio:
come si esercita il diritto di controllo? La norma dice poco: “può essere esercitato anche tramite professionisti di fiducia”. Il diritto di controllo quindi è delegabile. Può essere esercitato direttamente o indirettamente tramite professionisti. Anche il diritto di informazione probabilmente può essere esercitato tramite professionisti. Stando al dato letterale, parrebbe che la possibilità di delegare il diritto riguarda solo il diritto di consultazione e non quello di informazione. L’interpretazione che viene data è però estensiva.
La norma parla di professionisti al plurale: quindi è possibile che il socio si presenti con due o più professionisti.
La società per tutelarsi potrebbe richiedere che i professionisti siano iscritti ad albi professionali e quindi che siano tenuti al segreto professionale e siano anche tenuti a rispettare un codice deontologico. Restano responsabili anche i soci per l’attività svolta dai loro professionisti di fiducia.
Anche la società per il principio del contradditorio potrà avvalersi di professionisti quindi laddove il socio si presenti con dei professionisti di fiducia anche la società potrà delegare a dei professionisti di fiducia il rapporto con i professionisti del socio. Quindi per difendersi può avvalersi di professionisti che possano meglio controbattere ai colleghi nominati dal socio.
Qualche informazione sulla modalità la possiamo trovare nel termine “consultare”. Consultare è un verbo che è stato molto criticato nell’ambito di questa norma e tuttora crea problemi. Crea problemi perché consultare non racchiude in sé fare copia. Consultare vuol dire guardare, fare copia è ulteriore.
Il legislatore nell’ambito dell’art 2501 septies con riguardo alla fusione prevede “i soci hanno diritto di prendere visione e ottenere gratuitamente copia dei documenti di cui prendano visione”.  Il legislatore in una norma dice prendere visione e fare copia e qui mette solo consultare.  Il socio/i professionisti non può estrarre copia di ciò che stanno guardando? Nel passato, il fatto di non poter fare copia svantaggiava coloro che avevano meno memoria. Oggi, ci sono i telefoni che consentono di fare foto. Il problema è l’utilizzabilità di queste copie. Se nel consultare non rientra il fare copia, si possono fare copie ma non si possono utilizzare: senza chiedere l’autorizzazione si tratta di un’azione illecita. Il problema in realtà è risolto in modo favorevole della giurisprudenza. Gran parte delle sentenze dei tribunali consentono di includere nel verbo consultare anche la possibilità di estrarne copia perché altrimenti come potrebbe il professionista dimostrare al proprio cliente ciò che ha visto?
Il tribunale di Milano sostiene che la copia può esser fatta previo mascheramento dei dati sensibili.
 
È possibile per il socio prendere i documenti della società, portarli via per poi riportarli? No! Anche il temporaneo asporto non è legittimo.

Tempi: non si dice niente. Tutti i soci sempre potrebbero andare in società e chiedere tutti i documenti di cui vogliono prendere visione. Non sono previste limitazioni temporali. È tuttavia legittimo presumere che la società possa rifiutarsi di esibire i documenti richiesti dal socio se non è stata preavvisata. Questo perché il nostro ordinamento prevede un principio di buona fede nel rapporto contrattuale. Il rapporto tra socio e società è un rapporto contrattuale che deve essere sempre eseguito in buona fede. Il socio non può abusare dei suoi poteri, non può disturbare la società in modo eccessivo, non può creare ostruzionismo. Deve esercitare il proprio diritto nel rispetto delle esigenze anche della società. Quindi è legittimo ritenere che la società possa negare l’autorizzazione alla consultazione dei documenti ai soci che senza preavviso si presentino negli uffici della società. il socio non deve recare intralcio ala gestione.

A livello preventivo, sarebbe opportuno introdurre delle clausole statutarie che, riprendendo il dettato normativo, regolamentino l’esercizio del diritto.
  • E così potremmo immaginare che il socio per esercitare il proprio diritto di controllo debba dare un preavviso. Un preavviso di una settimana, dieci giorni da inviare tramite mail, fax. Si potrebbe immaginare ancora che nella clausola venga regolamentato l’orario quindi che il socio possa svolgere il proprio diritto negli orari di ufficio.
  • Si potrebbe forse  anche immaginare a priori un periodo di sospensione del diritto di controllo, ad esempio nel periodo in cui viene redatto il bilancio.
  • Si potrebbe anche immaginare che la clausola preveda l’indicazione di un soggetto (il responsabile dell’area amministrativa) come interlocutore del socio che si presenta in società.
  • Si potrebbe anche immaginare una clausola che preveda la verbalizzazione delle sedute e quindi che sia messo in un verbale tutto ciò che il socio guarda, chiede e che gli viene dato.
Tutto questo rappresenta uno strumento di tutela per la società in caso di problemi giudiziali.

TUTELA DEI POTERI DI CONTROLLO

Il socio deve essere tutelato. Deve avere uno strumento per tutelare il suo diritto di controllo. Il legislatore ha previsto, in parte direttamente e in parte indirettamente, una tutela che si sviluppa su piani eterogenei.
Da un lato, nell’art 2625, prevede una tutela penale. Prevede la responsabilità penale in capo agli amministratori che abbaiano impedito ai soci lo svolgimento dell’attività di controllo a loro attribuite. Opera quando gli amministratori fanno qualcosa di illecito tipo: occultano dei documenti, alterano fraudolentemente il contenuto dei documenti. A questo punto sono responsabili penalmente.
Altra tutela è quella sotto il profilo civile. Il socio che non riesca ad ottenere l’esibizione dei documenti può ricorre al tribunale in sede civile con un provvedimento cautelare. Il provvedimento cautelare è un provvedimento che si chiede al giudice in via d’urgenza, in una situazione in cui è urgente, per evitare un danno, ottenere quel provvedimento. Il provvedimento sarà un ordina alla società di esibire i documenti. Quindi il socio, laddove non riesca a prendere visione dei documenti può ricorrere al tribunale tramite un ricorso cautelare per ottenere esibizione dei documenti. Questo deve avvenire senza ritardo per evitare pericoli. Per esempio il diritto di controllo potrebbe stare alla base di un’azione di responsabilità che bisogna esercitare velocemente, o potrebbe essere alla base di un’impugnazione di una delibera assembleare che va esercitata entro un certo termine. Quindi ci potrebbe essere una situazione di periculum in mora che impone di ottenere velocemente il provvedimento di esibizione.

Altro strumento di tutela per il socio: la clausola che si occupa del recesso potrebbe prevedere che per il socio che non riesce ad esercitare il diritto di controllo è legittimo esercitare il diritto di recesso dalla società. questa non è una previsione normativa ma è una previsione statutaria. Nelle SPA chiuse, così come nelle SRL è possibile introdurre delle clausole di recesso convenzionali. Quindi si potrebbe immaginare una causa di recesso legata all’impossibilità di esercitare il diritto di controllo. Si potrebbe immaginare un dovere di riscatto delle  quote del socio che non riesce a esercitare il controllo. In ogni caso il socio ha diritto al risarcimento dei danni nella misura in cui avrà subito dei danni per l’impedimento del controllo e che dovrà dimostrare lui stesso.

Art 2476 secondo comma: I soci che non partecipano all'amministrazione hanno diritto di avere dagli amministratori notizie sullo svolgimento degli affari sociali e di consultare, anche tramite professionisti di loro fiducia, i libri sociali ed i documenti relativi all'amministrazione.

Legittimazione: i soci che non partecipano all’amministrazione sono quelli che non sono amministratori con molte sfaccettature.
L’oggetto del controllo: diritto di informazione e di consultazione.
Modalità di esercizio e i tempi: poco dice la norma e questo determina molti problemi per quanto riguarda la tempistica. Il socio è costretto da un obbligo implicito ovvero di usare in buona fede gli strumenti della società. La società d’altro canto può rifiutare laddove la richiesta sia palesemente ostruzionistica e provocatoria.
Come può il socio tutelarsi di fronte al rifiuto degli amministratori della società? Tramite la tutela penale che può essere attivata solo in particolari casi in cui vi è alla base una attività sanzionabile e fraudolenta,  tramite la tutela civile che è quella più utilizzata, perciò attraverso una procedura cautelare è possibile chiedere al tribunale l’esibizione dei documenti ai quali il socio è interessato. Le altre tutele presenti sono di tipo statutario e quindi lo statuto potrebbe contenere delle modalità di uscita per il socio che non riesca ad ottenere i documenti oppure un riscatto obbligatorio delle quote del socio che non riesca ad ottenere l’esibizione dei documenti e infine il risarcimento danni.

Tutela della società:

La tutela della società che si trova di fronte a soci che abusano dei propri poteri che creano ostruzionismo e disturbano la società.
Il legislatore con questa norma pare abbia dato eccessiva fiducia e potere ai soci.
Esiste un limite implicito per il socio ovvero il principio di buona fede nell’esecuzione dei contratti sociali e nel rapporto con la società. Il socio deve mantenere un comportamento di buona fede e non deve abusare del suo potere di controllo, deve utilizzarlo in maniera corretta e laddove non lo utilizzi in maniera corretta la società è legittimata a  rifiutarsi ad esibire i documenti richiesti.
La prova del comportamento ricattatorio, abusivo ed ostruzionistico del socio la deve offrire la società.
L’unico strumento di  tutela quindi in mano alla società è quello di provare il comportamento opportunistico ed abusivo da parte dei soci. Si è pensato perciò di intervenire preventivamente, in fase fisiologica, ovvero nella fase di costituzione della società o in un momento successivo in sede di modifica del contratto sociale, ipotizzando l’inserimento di clausole che prevengano comportamenti abusivi. Un esempio può essere l’introduzione dell’obbligo di preavviso(es 8 15 giorni) da parte del socio che voglia esercitare il diritto di controllo. Oppure  si potrebbe immaginare che il socio, che utilizza il proprio potere di controllo, lo possa  fare preventivamente sottoscrivendo una dichiarazione nella quale appunto dichiara che utilizzerà meramente le informazioni solo a livello endosocietario, il cosiddetto esercizio condizionato del diritto di controllo. Un altro tipo di tutela ritenuta legittima è la possibilità di dare visione di tutti i documenti societari mascherando i dati sensibili. Un ulteriore tutela in via preventiva è quella di utilizzare l’esclusione, in quanto dal 2003 l’ art 2473 bis prevede che anche nelle srl il socio può essere escluso, l’articolo prevede che l'atto costitutivo può prevedere specifiche ipotesi di esclusione per giusta causa del socio. In tal caso si applicano le disposizioni del precedente articolo, esclusa la possibilità del rimborso della partecipazione mediante riduzione del capitale sociale. Perciò è lasciata all’autonomia statutaria la previsione di specifiche ipotesi di esclusione che devono essere legate ad una giusta causa.

Due elementi devono ricorrere:
1. Le ipotesi di giusta causa devono essere analitiche , specifiche e quindi ben individuate dalla clausola.
2. Non devono essere arbitrarie ma legate ad una giusta causa.
L’utilizzo da parte del socio in modo non corretto ed abusivo del diritto di controllo potrebbe essere una giusta causa di esclusione se una clausola lo contempla.
Si potrebbe immaginare di introdurre nell’atto costitutivo due clausole: una che regolamenta il diritto di controllo e quindi stabilisce che il socio lo possa esercitare previo preavviso, che non lo possa esercitare durante il periodo in cui la società è impegnata nella redazione del bilancio, che lo possa esercitare rivolgendosi a determinati uffici, una seconda clausola connessa alla prima che in caso di violazione della clausola sul diritto di controllo vi sia il rischio di esclusione del socio che violi la modalità di esercizio del diritto di controllo. Questa ricostruzione pare legittima.
L’esclusione è in questo caso la programmata conseguenza del comportamento non corretto del socio rispetto all’esercizio del diritto di controllo previsto a livello statutario.

Inderogabilità: la maggioranza ritiene che tali diritti siano inderogabili. La inderogabilità è fortemente sostenuta soprattutto in considerazione del fatto che questo comma due si trova collocato in quella norma in cui si parla di responsabilità degli amministratori e si trova poco prima del comma terzo dove è prevista la legittimazione di ciascun socio a promuovere l’azione di responsabilità contro gli amministratori. Perciò il diritto di controllo è propedeutico per il socio per promuovere l’azione di responsabilità contro gli amministratori. Il diritto di controllo non può essere eliminato ma può essere regolamentato.

Profili processuali:  il diritto di controllo che si trova nel comma secondo è altamente connesso con le azioni processuali previste dal comma terzo dell’articolo 2476, nel comma terzo sono contenute due azioni processuali , la possibilità di richiedere la revoca cautelare degli amministratori e la possibilità di promuovere l’azione di responsabilità contro gli amministratori da parte di ciascun socio. Queste due azioni non sono tra loro connesse, la maggioranza della dottrina non prevede una stretta connessione tra revoca cautelare ed azione di responsabilità contro gli amministratori. Sono due azioni autonome e strettamente connesse ai poteri di controllo.

Considerazioni di carattere sistematico per via dell’evoluzione dell’srl:
SPA ← SRL → SOCIETÀ DI PERSONE
                                 
Perché oggi  la srl nuova può tendere verso le spa? Perché il 90% delle srl hanno la possibilità di costruirsi in un modo molto simile alle spa. Ad esempio possono creare categorie di quote, ma soprattutto possono aprirsi al pubblico e quindi diventare aperte ed offrire le proprie quote al pubblico. Oltre a questo se la riforma fallimentare va in porto tutte le srl avranno la denuncia al tribunale art 2409, il 2394 azione di responsabilità dei creditori sociali e l’obbligo di avere un organo di controllo superate soglie minime. Se queste tre novità andranno in porto avremo una srl molto simile ad una spa.
Il problema: come si collocano questi diritti di controllo del singolo socio? ES: Noi potremmo avere una PMI srl aperta e immaginiamo che il business di questa società vada davvero bene e che vi siano 100/150 soci e tutti quanti hanno la possibilità quando vogliono di andare a controllare la gestione sociale.  Anche la regolamentazione del diritto di controllo in questo caso non sarebbe sufficiente in quanto una vasta platea di soci crea problemi e difficoltà. C’è da considerare che il 2409( controllo esterno del tribunale) si riteneva che fosse stato esteso alla srl nel 2003 in quanto era compensato dall’art 2476 comma secondo cioè la possibilità di controllo per i singoli soci così come l’assenza del sindaco vengo compensato dal controllo dei soci. Se queste due tornano e la srl è aperta, i problemi di coordinamento diventano numerosi, per cui i notai e il consiglio notarile di Firenze ha manifestato la propria opinione e ha ritenuto che in questi  casi(srl aperta  e numerosità dei soci) il diritto di controllo possa essere così regolamentato da farlo tornare simile al controllo ridottissimo che hanno i soci di spa.

SPA:

Nelle spa si parla di controllo nelle spa aperte e chiuse perché le regole sono differenti.
Nelle spa chiuse il diritto di controllo è contemplato dall’articolo 2422.

Art 2422: I soci hanno diritto di esaminare i libri indicati nel primo comma, numeri 1) libro dei soci e 3) libro delle assemblee dell’articolo 2421 e di ottenerne estratti a proprie spese.
1. Libro soci
2. Libro delle assemblee

Diritto di ottenere estratti a proprie spese.

Il diritto di controllo dei soci nelle spa è molto contenuto soprattutto per quanto riguarda l’oggetto del controllo in quanto solo due libri sociali possono essere visionati e su di essi possono essere richiesti estratti. I soci non hanno un diritto di controllo sulla gestione ma solo su due libri sociali. I soci hanno solo il diritto di voto rispetto al controllo della gestione, essi possono manifestare la propria posizione rispetto a certe delibere con il diritto di voto.

Nella srl la bilancia propende verso la parte dei soci, nelle spa verso la società. La società è tutelata nel proprio diritto alla riservatezza ed evitare situazioni di concorrenza.

Le modalità di esercizio di tale diritto:
Non si parla di aiuto o ausilio di un consulente ma la dottrina è propensa a sostenere che il socio possa farsi assistere da un consulente.
Si parla di ispezione che comprende il diritto di consultare i documenti e di ottenere estratti a proprie spese. La giurisprudenza si è cimentata in questa affermazione di ottenere estratti, cosa significa? Può consultare i libri ma può ottenerne solo un estratto a proprie spese, il momento di consultazione è più ampio del diritto di chiedere copie. La giurisprudenza ha tuttavia ritenuto che il socio possa ottenere la copia completa dei libri.
Questi documenti  che il socio può visionare possono anche essere di momenti precedenti alla sua entrata nella società.
Si può estendere il diritto di visione dei libri agli allegati dei libri? Sì, la giurisprudenza ritiene che sia fattibile. Il socio non può richiedere libri e documenti diversi da quelli indicati dalla norma.
La finalità del diritto di controllo sui libri sociali è il fatto che attraverso l’azione del diritto di controllo sul libro dei soci esso è in grado di ottenere informazioni su chi sono gli azionisti della società e l’ammontare della loro partecipazione, attraversi il libro delle assemblee invece ha la possibilità di informarsi in merito ai lavori assembleari e alle delibere assunte in assemblea. Il socio attraverso l’esame di tali libri ha la possibilità di  esercitare in modo consapevole i propri diritti e di costruire delle alleanze anche con altri soci dei quali viene a conoscenza attraverso la consultazione dei libri. È possibile perciò raggiungere più facilmente quelle maggioranze richieste ad esempio nel caso di impugnazione delle delibere assembleari o ad esempio per la convocazione dell’assemblea per la quale serve una minoranza qualificata. Anche per il diritto di denuncia al tribunale è richiesta una minoranza qualificata e anche nel caso in cui viene promossa l’azione di responsabilità contro gli amministratori occorre una minoranza qualificata di soci.

Lo statuto può aumentarli, anche se è un opinione contrastata. Tuttavia parte della giurisprudenza ritiene possano essere ampliati con l’unico limite dell’uso non abusivo degli stessi.
Nelle spa aperte la norma di riferimento nel TUF è l’articolo 130 I soci hanno diritto di prendere visione di tutti gli atti depositati presso la sede sociale per assemblee già convocate e di ottenerne copia a proprie spese.
Gli azionisti, anche di risparmio, hanno il diritto di prendere visone prima dell’assemblea di tutta la documentazione che è stata depositata in vista dell’assemblea e  hanno anche il diritto di ottenerne la copia a proprie spese, il diritto degli azionisti di società aperte è più ampio del diritto degli azionisti di società chiuse.
Lo scopo è quello di arrivare all’assemblea informati  e consapevoli su ciò che si andrà a deliberare.
Dal 2010 per i soci è messa a disposizione sul sito internet della società una relazione degli amministratori in merito all’ordine del giorno rispetto alla quale i soci possono fare domande sia prima dell’assemblea che durante l’adunanza.

SOCIETÀ DI PERSONE:

Vi sono molte assonanze in merito a quanto detto all’articolo 2476 secondo comma delle srl.
Nelle società di persone c’è un naturale compenetrazione tra la figura del socio e dell’amministratore. Significa che normalmente i soci di una società di persone sono anche amministratori. È rara perciò la figura del socio non amministratore e in questo caso stiamo parlando di un diritto del socio non amministratore. Quindi un diritto utilizzato molto raramente.
Il diritto di controllo è regolamentato all’art 2261 del codice civile.

Art 2261: I soci che non partecipano all'amministrazione hanno diritto di avere dagli amministratori notizia dello svolgimento degli affari sociali, di consultare i documenti relativi all'amministrazione e di ottenere il rendiconto quando gli affari per cui fu costituita la società sono stati compiuti.
Se il compimento degli affari sociali dura oltre un anno, i soci hanno diritto di avere il rendiconto dell'amministrazione al termine di ogni anno, salvo che il contratto stabilisca un termine diverso.

La mancanza del potere di amministrazione è compensata attraverso tre diritti individuabili già dal primo comma:
1. il diritto di informazione sullo svolgimento degli affari sociali.
2. il diritto di consultazione di tutti i documenti relativi all’amministrazione.
3. il diritto di ottenere il rendiconto.

Le differenze dalle srl(secondo co dell’art 2476) sono:
- La mancanza di ogni indicazione relativa alla delegabilità del diritto di controllo a professionisti di fiducia. Nel 2476 c’è l’inciso che dice “anche tramite professionisti di fiducia”
- Il rendiconto  che nelle srl non c’è.

Chi sono i soci che non partecipano alla gestione?
Primo problema già visto e risolto nell’ambito delle srl: i soci che non partecipano all’amministrazione in amministrazione disgiuntiva oppure in un sistema dii amministrazione a competenze ripartite, sono anche i soci amministratori che attualmente non partecipano alla gestione? Ni, non sono amministratori rispetto a quell’atto ma in quanto amministratori non solo hanno un diritto ma anche un dovere di controllo e quindi un dovere di vigilanza. Dunque non possono rientrare in questa formula dell’art 2261.
Il socio receduto: come nelle srl fino a che non è stato effettivamente liquidato ha un interesse a  controllare i documenti relativi alla gestione in quanto deve essere calcolata la sua liquidazione.
Quota che appartiene a più soci: il rappresentante comune della comproprietari.
Pegno e usufrutto: non si può far riferimento all’art 2352 come per le srl, la dottrina ritiene che il diritto di controllo possa essere esercitato sia dal socio che dal titolare del diritto reale minore  quindi sia dal socio che dal creditore pignoratizio che dall’ usufruttuario.
Il socio moroso è comunque un socio a cui spetta il diritto di controllo in quanto è legato allo status di socio. È possibile tuttavia che esso venga escluso dal diritto di controllo dagli altri soci

Delegabilità: ovvero l’esercizio indiretto attraverso professionisti. Prime del 2003 c’era chi diceva che il diritto di controllo non era assolutamente delegabile  chi diceva che era delegabile se era previsto dallo statuto. Dopo il 2003 qualcosa è cambiato in quanto la novità che ha interessato le srl ha avuto anche delle ricadute, l’articolo 2476 aiuta l’interpretazione del 2261, sulle società di persone e quindi si ritiene che anche nelle società di persone il diritto sia delegabile. Già negli anni ‘90 il tribunale  di Piacenza sosteneva la necessaria delegabilità del diritto di controllo, non sempre il socio è in grado di esercitare tali diritti.

Oggetto del controllo:  il controllo si suddivide in tre diritti, il diritto di informazione, il diritto di consultazione e il diritto di rendiconto
Il diritto di informazione è un diritto analitico e si tratta di un diritto che ha ad oggetto singoli affari sociali e non l’andamento generale della società.
Il diritto di consultazione ha ad oggetto tutti i documenti relativi alla gestione. Se lo confrontiamo con il 2476 necessariamente  c’è qualcosa di più tuttavia la forma “documenti relativi alla gestione” è uguale e si interpretano in egual maniera. I documenti relativi alla gestione sono tutti i documenti relativi alle informazioni della società. Anche su questo punto vi rinvio a quanto abbiamo ampiamente detto nel settore del SRL.

Altro problema su cui ci siamo già soffermati è se  il diritto di consultare i documenti si estendere sino al diritto di ispezionare i locali. Questo problema era sorto  proprio con riferimento all’art 2261 e la dottrina diceva che affinché il diritto si estendesse ai locali occorreva una previsione specifica statutaria. Però per quanto riguarda la SRL vi sono casi, come l’inadempienza sulla normativa della protezione dei lavoratori, in cui l’ispezione di estende ai locali e quindi ispezionare i luoghi di lavoro per esercitare il diritto di controllo. Certamente la previsione statutaria in merito a tale problema può essere d’aiuto.

Si parla di consultare e quindi prima del 2003 ci si chiedeva se consultare significasse estrarre copia, ora il problema è stato risolto positivamente attraverso l’interpretazione del 2476 secondo comma.

Il diritto di rendiconto, il rendiconto può essere annuale o legato al periodo di tempo per cui è costituita la società e quindi un periodo differente. Questo diritto di rendiconto non è assolutamente da confondere con il diritto di bilancio. Il rendiconto è in questo caso paragonabile al rendiconto del mandatario, è una rendicontazione relativa a ciò che è stato fatto, è un prospetto analitico delle operazioni che sono state realizzate dalla società. È una strumento per dare conto alla società della attività che è stata svolta.

Derogabilità del diritto di controllo: Il tema è stato già ampiamente trattato nel ambito delle srl. È un diritto inderogabile che può essere regolamentato ma non può essere soppresso.
Anche nelle società di persone il diritto di controllo è uno strumento per promuovere l’azione di responsabilità se è vero che il socio può promuovere tale azione.

Limite implicito: è sempre quello dell’abuso del diritto, l’utilizzo in modo non corretto da parte del socio del proprio diritto di controllo.
La società non può escludere e rifiutare l’esibizione dei documenti facendo appello al segreto sociale perché siamo in una società dove di norma i soci hanno responsabilità illimitata e dove di norma vi è un rapporto fiduciario tra i soci il cosiddetto intuitus personae.
Il socio che prende le informazioni non può divulgarle.

L’impedito controllo all’art 2625: Gli amministratori che, occultando documenti o con altri idonei artifici, impediscono o comunque ostacolano lo svolgimento delle attività di controllo legalmente attribuite ai soci o ad altri organi sociali, sono puniti con la sanzione amministrativa pecuniaria fino a 10.329 euro.
Se la condotta ha cagionato un danno ai soci, si applica la reclusione fino ad un anno e si procede a querela della persona offesa.
La pena è raddoppiata se si tratta di società con titoli quotati in mercati regolamentati italiani o di altri Stati dell'Unione Europea o diffusi tra il pubblico in misura rilevante ai sensi dell'articolo 116 del testo unico di cui al decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58.


Se gli amministratori impediscono ai soci di visionare i documenti relativi alla gestione è possibile ricorrere a tale norma penale anche nelle società di persone.

SAS

La posizione del socio accomandante: Art 2320: I soci accomandanti non possono compiere atti di amministrazione, né trattare o concludere affari in nome della società, se non in forza di procura speciale per singoli affari. Il socio accomandante che contravviene a tale divieto assume responsabilità illimitata e solidale verso i terzi per tutte le obbligazioni sociali e può essere escluso a norma dell'art. 2286.
I soci accomandanti possono tuttavia prestare la loro opera sotto la direzione degli amministratori e, se l'atto costitutivo lo consente, dare autorizzazioni e pareri per determinate operazioni e compiere atti di ispezione e di sorveglianza.

Gli accomandanti non possono intromettersi nella gestione della società ma tutto sommato qualche potere di interferire nella gestione sotto l’autorizzazione degli amministratori ce l’hanno.
L’ultimo comma dell’ art 2320 dice che: In ogni caso essi hanno diritto di avere comunicazione annuale del bilancio e del conto dei profitti e delle perdite, e di controllarne l'esattezza, consultando i libri e gli altri documenti della società.

In ogni caso hanno diritto di avere delle informazioni, di avere la comunicazione del bilancio e di controllarlo e per farlo possono consultare i libri e i documenti della società.

Se guardiamo al comma precedente esso dice che  se l'atto costitutivo lo consente, possono dare autorizzazioni e pareri per determinate operazioni e compiere atti di ispezione e di sorveglianza. Può l’accomandante accedere  al diritto di controllo ex 2261? Innanzitutto gli atti di ispezione li può compiere solo se l’atto costitutivo lo prevede e quindi se i soci lo hanno legittimato a farlo. In ogni caso però l’accomandante ha il diritto di verificare il bilancio e per poterlo verificare può consultare tutti i libri e documenti relativi alla società. La dottrina che prevale ritiene che non vi sono ostacoli affinchè al socio accomandate si possa attribuire anche il diritto di controllo ex articolo 2261. Il quale rappresenta un po’ una via di mezzo tra il penetrante controllo di ispezione, attribuito dall’atto costitutivo e i diritti di consultare, in sede di verifica di bilancio, i documenti e libri della società. Anche il socio accomandante può davanti al tribunale promuovere la revoca  giudiziaria degli amministratori, per promuovere  tale revoca deve essere informato e deve poter consultare i documenti relativi alla gestione. Ulteriore indizio lo si ricava proprio dalla riforma della srl, coloro che sostenevano che l’accomandante non potesse esercitare  il diritto di controllo, ex art 2261, lo sostenevano affermando che che il socio accomandante non è un socio a responsabilità illimitata e quindi a lui non può essere attribuito tale diritto di controllo. La dottrina riteneva quindi che i poteri di controllo penetranti fossero attribuiti al socio di società di persone in forza della sua responsabilità illimitata per le obbligazioni sociali, una sorta di compensazione, e in mancanza di potere di gestione.

La riforma del 2003 ha totalmente superato tale argomentazione, i soci di srl sono soci a responsabilità limitata e hanno diritti di controllo penetranti sulla gestione. Quest’ultima novità del 2003 conferma che anche agli accomandanti può essere riconosciuto il diritto di esercitare il diritto di controllo ex art 2261.

COOPERATIVE

Nelle cooperative il diritto di controllo è regolamentato dall’ art 2545 bis in merito alle cooperative spa: Nelle società cooperative cui si applica la disciplina della società per azioni, oltre a quanto stabilito dal primo comma dell'articolo 2422, i soci, quando almeno un decimo del numero complessivo lo richieda ovvero almeno un ventesimo quando la cooperativa ha più di tremila soci, hanno diritto di esaminare, attraverso un rappresentante, eventualmente assistito da un professionista di sua fiducia, il libro delle adunanze e delle deliberazioni del consiglio di amministrazione e il libro delle deliberazioni del comitato esecutivo, se esiste.
I diritti di cui al comma precedente non spettano ai soci in mora per la mancata esecuzione dei conferimenti o inadempienti rispetto alle obbligazioni contratte con la società.


La norma dice che oltre a quanto stabilito dall’art 2422, ovvero il diritto di ispezione del libro dei soci e del libro delle assemblee, i soci quando almeno 1/10 del numero complessivo lo richieda o almeno 1/20 quando la cooperativa ha più di 3000 soci, hanno diritto di esaminare, attraverso un rappresentante, eventualmente assistito da un professionista di sua fiducia, il libro delle adunanze e delle deliberazioni del consiglio di amministrazione e il libro delle deliberazioni del comitato esecutivo, se esiste. Quindi, quando i soci raggiungono una certa percentuale, oltre al diritto del singolo socio ex art 2422 hanno questo diritto di controllo più forte, ovvero i poteri rispettivi integrativi dei soci di cooperativa spa.
La legittimazione è legata alle dimensioni della cooperativa, nella cooperativa di maggiori dimensioni (>3000 soci) si riduce la minoranza che serve per esercitare tale diritto.

La norma precisa due modalità importanti:
1. Serve un rappresentante dei soci. È possibile avere anche più di un rappresentante, l’importante che si coordino.
2. È possibile che il rappresentante si faccia assistere da un consulente, un professionista di fiducia.
Hanno il diritto di esaminare, non si fa riferimento alle copie.
Il diritto in esame è precluso ai soci inadempienti ovvero i soci morosi.

Nelle cooperative srl si applica l’art 2476 secondo comma: I soci che non partecipano all’amministrazione hanno diritto di avere dagli amministratori notizie sullo svolgimento degli affari sociali e di consultare, anche tramite professionisti di loro fiducia, i libri sociali ed i documenti relativi all’amministrazione.
Il diritto di controllo torna ad essere un diritto individuale esercitabile dal singolo socio.
È indifferente il fatto che il socio sia moroso o inadempiente.
Il diritto ha un oggetto molto più esteso rispetto ai libri sociali in quanto si fa riferimento a tutti i documenti relativi all’amministrazione.
È un diritto inderogabile.

Tratto da DIRITTO DEL GOVERNO DELLE IMPRESE di Mattia Fontana
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