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STRUTTURA DEL CONSIGLIO DI AMMINISTRAZIONE NELLE BANCHE


Per le banche è previsto un principio di non pletoricità dell’organo gestorio (significa che non deve essere numeroso). Più l’organo è numeroso, potenzialmente, meno funziona perché c’è la prassi dello scarica barile. È previsto in questo ambito un principio di proporzionalità che deriva da un regolamento dell’UE 2014 nr 24 in cui vengano individuati dei parametri di natura dimensionali che suddividano le banche in 3 macro categorie. Banche di maggiori dimensioni, banche intermedie, banche di minore dimensioni (di minor complessità organizzativa) e prevedano in base alle dimensioni un nr di amministratori adeguato alle dimensioni e alle complessità della banca.

Il principio è che il numero dei componenti del CdA di una baca deve essere adeguato alle dimensioni e alla complessità perché deve essere quel tanto sufficiente x essere efficiente nella gestione della banca. Le banche intermedie sono quelle che hanno un attivo tra 3,5 miliardi di euro e 30 miliardi di euro. Minori dimensioni hanno un attivo pari o inferiore a 3,5 miliardi di euro. Solo nelle banche di maggiori dimensioni si può arrivare a un nr di componenti superiore a 15. Questo numero può arrivare a 19 in caso di adozione dei modelli monistico e dualistico. Le banche invece di piccole dimensioni e complessità il nr di componenti si attesta intorno al 9.

SOCIETÀ DI PERSONE

Come funziona l’amministrazione nelle società di persone? Secondo il modello di default tutti i soci sono amministratori in amministrazione disgiuntiva. Il legislatore prevede due modelli legali: uno all’art 2257 (norma suppletiva – si applica laddove non si prevede diversamente)  e l’altro all’art 2258.

Art. 2257. Amministrazione disgiuntiva
Salvo diversa pattuizione, l'amministrazione della società spetta a ciascuno dei soci disgiuntamente dagli altri.
Se l'amministrazione spetta disgiuntamente a più soci, ciascun socio amministratore ha diritto di opporsi all'operazione che un altro voglia compiere, prima che sia compiuta.
La maggioranza dei soci, determinata secondo la parte attribuita a ciascun socio negli utili, decide sull'opposizione.

Il modello dell’amministrazione disgiuntiva è un modello legale ma è anche di default.
Uno → ogni socio è amministratore
Due → in modo disgiunto
Tre→ ogni socio amministratore ha il diritto di veto (di opporsi ad una operazione di gestione che un altro socio amministratore sta per compiere).

L’ultimo comma prevede la soluzione sull’opposizione. Se un socio amministratore fa opposizione chi decide? Decidono gli altri soci.

Art. 2258. Amministrazione congiuntiva
Se l'amministrazione spetta congiuntamente a più soci, è necessario il consenso di tutti i soci amministratori per il compimento delle operazioni sociali.
Se è convenuto che per l'amministrazione o per determinati atti sia necessario il consenso della maggioranza, questa si determina a norma dell'ultimo comma dell'articolo precedente.
Nei casi preveduti da questo articolo, i singoli amministratori non possono compiere da soli alcun atto, salvo che vi sia urgenza di evitare un danno alla società.

Il modello dell’amministrazione congiuntiva è un modello legale ma è un modello che deve essere previsto nel contratto sociale. Se nel contratto sociale nulla è previsto funziona l’altro modello. Se la società intende adottare il modello congiuntivo lo deve stabilire a livello contrattuale.
In questo caso l’amministrazione spetta congiuntamente.
Per congiuntamente si intende unanimità, salvo che il contratto sociale preveda una amministrazione disgiuntiva a maggioranza.
Anche qui  è previsto un correttivo ed è contenuto nell’ultimo comma. Al ricorrere di una situazione di urgenza per evitare un danno alla società.

Potremmo dire che in entrambi i modelli ci sono delle regole di funzionamento. In entrambi c’è un correttivo.

Nelle società di persone c’è una massima libertà, grande autonomia statutaria, che consente ai soci di scegliere quale sia il miglior modello per loro di gestione.
Questi sono i due modelli legali ma i soci attraverso la autonomia statutaria possono adottarne anche altri. Attraverso l’autonomia statutaria le società di persone possono organizzarsi anche come una SPA attraverso la costruzione di una struttura corporativa con organi deliberativi, gestori, ecc. Se nulla è previsto c’è un modello che sicuramente ci ripara dal pericolo di non sapere chi sono gli amministratori: è l’amministrazione disgiuntiva che rappresenta un modello di default. C’è un unico limite che riguarda le SAS.

Nelle SAS gli amministratori possono essere solo gli accomandatari. Nelle SAS il modello disgiuntivo andrà adattato. Ogni accomandatario è amministratore se non è previsto in modo differente (perché il contratto sociale potrebbe prevedere che su 3 soci –Tizio, Caio e Sempronio-  gli amministratori sono Tizio e Caio. E se la clausola è fatta cosi e siamo nella SAS, cioè ci sono tre soci Tizio, Caio e Sempronio: l’amministrazione se è affidata a Tizio e Caio ciò significa che Tizio e Caio gestiscono in amministrazione disgiuntiva. Quindi sono solo precisate le nomine, si sa chi sono. Non tutti gli accomandatari).
Vale anche per la SNC. L’amministrazione disgiuntiva è il modello di default che si applica anche nell’ipotesi in cu non tutti siano amministratori. È vero che ogni socio è amministratore, se però il contrato non stabilisce chi sono gli amministratori, se il contratto stabilisce gli amministratori e nulla altro quelli sono amministratori disgiuntamente.

Perché nasce il MODELLO DISGIUNTIVO?
Il modello disgiuntivo nasce nel medioevo e nasce all’origini del capitalismo e alle origini del mondo mercantile. È un modello che è nato per rappresentare uno strumento agile di funzionamento delle primissime società mercantili. Giacché non c’erano sistemi di comunicazione l’unico sistema perfettamente funzionante era quello di attribuire i poteri a chi prendeva e andava a vendere le propri e merci lontano. Nasce per esigenze legate ad un periodo storico diverso da oggi.

Il sistema è stato confermato nel 2003 per le SRL. È stato introdotto perché è un modello agile. Modello che permette di dare dei poteri disgiunti e di accelerare i tempi seppur in un mondo che consente la comunicazione  rapidissima accelerare i tempi in un mondo che va ancora più veloce. Probabilmente è stato questo il l’input che ha determinato il legislatore a riproporlo per le SRL. Ogni socio amministratore può compiere atti di gestione indipendentemente dagli altri. Perché se ogni socio è amministratore in modo disgiunto può compiere atti di amministrazione e nulla prevede che debba consultarsi prima con gli altri.
È tuttavia, da una parte della dottrina si è sottolineato che oggi giorno sarebbe quanto meno opportuno di sentirsi compiere l’atto si ma magari prima sentire anche gli altri amministratori. Anche se un obbligo di informazione preventiva non è prevista quindi l’atto è legittimo indipendentemente dall’ aver sentito preventivamente gli altri amministratori. Tuttavia secondo una parte della dottrina è un dovere di diligenza, che è un dovere che si ricava dal sistema imporrebbe quantomeno una rapida consultazione degli altri amministratori. Anche gli obblighi di informazione, che pervadono il sistema di amministrazione delle SPA nell’ ambito dell’organo amministrativo, farebbero pensare di rivisitare questa prassi.

Quali sono i problemi che si possono determinare nell’ambito di una gestione disgiunta?
Mancanza di coordinamento perché due amministratori compiono due atti identici. Questa mancanza di coordinamento rilevata nei primi anni di applicazione del modello pare che possa essere superata perché la tecnologia  consente di consultarsi con gli altri prima di compiere un atto per evitare di fare due atti identici.
L'altro possibile inconveniente è quello che un amministratore assume una decisione e compia un atto senza condividere la scelta con gli altri. Allora era stato detto che per entrambi questi inconvenienti in realtà c’è una soluzione.

Da un lato, fa da contrappeso il fatto che c’è forte fiducia tra i soci e quindi non dovrebbero un socio amministratore un atto che potrebbe in qualche modo creare problemi a un altro socio amministratore. Dall’altro c’è anche normalmente una coincidenza tra la figura dei soci e degli amministratori e giacché non sempre ma normalmente nelle società di persone i soci hanno responsabilità illimitata, avranno tutti interesse a gestire al meglio la società.
Forse anche questi due inconvenienti potrebbero essere superati. Pensando a fatto che c’è la fiducia reciproca e dall’ altro pensare al fatto che ogni socio è anche amministratore e risponde spesso anche personalmente con il proprio patrimonio personale.

È comunque previsto un correttivo: il diritto di opposizione o diritto di veto.
Questo fa intuire che il potere di ogni singolo socio amministratore non è un potere esclusivo perché tutti gli altri hanno uguale potere. Non è neanche un potere incontrollato perché gli altri soci amministratori hanno la possibilità di opporsi all’atto che un socio amministratore sta per compiere. La norma ci dice solo che c’è un diritto di veto ma non ci dice come va esercitato.
Se il diritto di veto viene esercitato verbalmente è tutto da dimostrare. Se un amministratore esercita la propria opposizione a voce telefonando o parlando occorre dimostrare.
Seppure nulla è detto il diritto di opposizione è opportuno sia esercitato per iscritto. Per iscritto o in ogni caso attraverso qualsiasi forma che consenta di darne la prova. Il  diritto di opposizione è una dichiarazione unilaterale recettizia quindi produce gli effetti nel momento in cui viene ricevuta.

Non è detto neanche ci sono i destinatari del diritto di opposizione. Il diritto di opposizione deve essere comunicato a tutti gli amministratori o solo all’amministratore interessato? Probabilmente è sufficiente l’opposizione all’amministratore interessato per sicurezza cautelativamente sarebbe opportuno dare info a tutti.
Non è precisato se il diritto di opposizione deve avere a oggetto un singolo atto o più atti. Una serie di atti identici tra di loro. Su questo profilo in una vecchia sentenza del tribunale di Milano ha ritenuto laddove si tratti di atti programmati ed omogenei l’opposizione si estende a tutti.
Il diritto di opposizione non deve essere motivato. Tuttavia deve essere consapevole, deve essere esercitato in modo diligente. Non deve essere esercitato per gioco. Viceversa ne risponde il socio amministratore opponente.

L’unica informazione che sappiamo è che il diritto di veto deve essere tempestivo. Deve essere esercitato prima che l’atto sia compiuto. Se si tratta di un atto negoziale l’opposizione deve arrivare prima che il terzo contraente abbia accettato la proposta del socio amministratore. Se si tratta invece di atti processuali può essere svolto in qualsiasi momento prima che si arrivi alla fine dell’ attività processuale e servirà la rinuncia agli atti processuali.

Qual è l’effetto dell’esercizio del diritto di opposizione?
L’atto gestorio contestato viene sospeso. Evidentemente il socio amministratore non può compiere l’atto gestorio che voleva compiere. Deve bloccarsi.
Se il socio non si blocca l’atto avrà effetto se gli altri soci amministratori poi la maggioranza dei soci lo approverà.
Il socio opponente non deve motivare la propria opposizione. Tuttavia ha un dovere di diligenza che si ricava dal sistema. Deve esercitare il proprio diritto di opposizione in modo non arbitrario. Viceversa sarà responsabile per le conseguenze dovute al danno che la società avrà subito per la sospensione dell’atto.

Una volta che un socio amministratore ha fatto opposizione si crea una situazione di stallo per cui c’è un atto gestorio in sospeso, un amministratore che intende compierlo e un altro sfavorevole al compimento. La soluzione di questa situazione di stallo la si ricava dal sistema perché l’ultimo comma dell’art. 2257  ci dice che sull’opposizione decidono tutti gli altri soci, a maggioranza calcolata sulla partecipazione di ciascun socio agli utili. È necessario in questo caso che intervengano tutti i scoi perché l’operazione può essere pericolosa e quindi è richiesto l’intervento di tutti i  soci.

Si pone un problema: l’accomandante.
Sull’opposizione decidono gli altri soci a maggioranza. L’accomandate fa parte dei soci che decidono sull’opposizione?  Secondo parte della dottrina no, perché decidere l’opposizione è una decisione di gestione indiretta e quindi secondo questa ricostruzione gli accomandanti non potrebbero concorrere alla relativa decisione.

Un orientamento più maggioritario e consolidato invece ritiene che l’accomandante possa partecipare alla decisione per tre motivi: perché si tratta di un potere di decisione che gli deriva (non è un potere originario) dalla situazione di stallo che si è creata.

Art. 2320. Soci accomandanti
I soci accomandanti non possono compiere atti di amministrazione, né trattare o concludere affari in nome della società, se non in forza di procura speciale per singoli affari. Il socio accomandante che contravviene a tale divieto assume responsabilità illimitata e solidale verso i terzi per tutte le obbligazioni sociali e può essere escluso a norma dell'articolo 2286.
I soci accomandanti possono tuttavia prestare la loro opera sotto la direzione degli amministratori e, se l'atto costitutivo lo consente, dare autorizzazioni e pareri per determinate operazioni e compiere atti di ispezione e di sorveglianza.
In ogni caso essi hanno diritto di avere comunicazione annuale del bilancio e del conto dei profitti e delle perdite, e di controllarne l'esattezza consultando i libri e gli altri documenti della società.

  1. L’accomandante tutto ciò è direttiva volendo lo può svolgere art. 2320.  
  2. è una decisione su un singolo affare. Derivata e su uno specifico atto. Carattere di specialità è un altro tratto distintivo degli eventuali poteri dell’accomandante che in forza di una procura speciale può compere anche degli atti di gestione. Anche se questo non è proprio un atto di gestione.
  3.  si tratta di una decisione che ha carattere economico. La maggioranza è calcolata sugli utili e l’accomandante è un socio finanziatore quindi ha un interesse economico.
Ci sono situazioni particolari in cui si creano problemi. Una società in cui ci sono due soci con uguale partecipazione agli utili. La situazione è bloccata. Ma si risolve con l’intervento di un terzo.
Oppure: il socio amministratore che vuole compiere l’atto ha la maggioranza degli utili. Anche in questo caso può fare quel che vuole perché nessuno ha il potere per contrastarlo.
In due casi il diritto di veto non opera.
Quando l’amministratore socio decide di rientrare e quindi non compiere quell’atto (una volta che qualcuno gli fa opposizione si tira indietro e blocca l’atto precedentemente intentato) e quando l’amministrazione è affidata a un solo socio.

La dottrina ha anche immaginato anche un altra costruzione. Risale a una dottrina del 1970 o 60 ha una costruzione interessante ancora adesso. Immaginare un socio amministratore con pieni poteri nell’ambito della società di persone, e gli altri due soci amministratori invece con poteri congiunti. Quindi immaginare tre amministratori: uno ha pieni poteri, due invece devono agire insieme. Tra di loro c’è l’amministrazione disgiuntiva. Se però la costruzione è questa succede che il primo può sollevare sempre l’opposizione contro l’atto che gli altri stanno per compiere. Gli altri due devono essere d’accordo anche per l’opposizione. L’opposizione deve essere congiunta. In questo modo si riducono i poteri di questi soggetti: li si nomina amministratori ma li si comprime i poteri di gestione.

È possibile sopprimere l’opposizione? Cioè di toglierla? O di regolamentarla? Ci sono due orientamenti. Secondo un primo orientamento no, secondo un altro orientamento si ( art. 2257 norma dispositiva quindi derogabile) e quindi è immaginabile anche che il diritto di opposizione possa essere quanto meno ridotto. Per esempio ridotto solo a certe operazioni di maggiore valore, complessità. Oppure c’è chi immagina che possa anche essere esteso ai soci non amministratori. Quindi ampliato.

Soluzione per i casi in cui si crea uno stallo sull’opposizione o per i casi in cui la partecipazione agli utili sia identica. È stato introdotto il cosiddetto arbitrato economico o arbitraggio gestionale.
È un istituto di cui bisogna tener conto e che deve necessariamente integrare l’art 2257. È un meccanismo di soluzione dei contrasti che intervengono tra soci amministratori o tra i soci. Si parla di situazione di stallo gestionale e che può verificarsi nell’ambito delle società di persone ma anche della SRL. Deve essere introdotta a livello di atto costitutivo e prevede la possibilità di deferire queste situazione di stallo a uno o più soggetti terzi.
Non è previsto nulla con riguardo alle modalità di nomina dei terzi. È tutto lasciato all’autonomia dei soci.
Si può indicare per esempio il presidente dell’ordine dei commercialisti, il presidente dell’ordine degli avvocati. Secondo certa dottrina nulla costerebbe di ammettere la possibilità di deferire la decisione ai soci laddove possibile.

Se la clausola invece non prevede nessun sistema di nomina, si presume che ciascun legittimato potrà rivolgere un istanza al tribunale in cui ha sede la società affinché nomini l’arbitratore.  È pero un meccanismo usato poco perché pericoloso. Si parla di potenzialità gestoria perché quella stessa disposizione (art 37 del DLgs 5 del 2003 che ha introdotto l’ arbitraggio gestorio) prevede la possibilità che il terzo che sia chiamato a dirimere i contrasti possa decidere non solo sulle questioni sottoposte a decisone ma anche su quelle collegate.

È evidente la potenzialità gestoria che può avere, perché l’arbitratore può dare delle indicazioni vincolanti anche su situazioni collegate a quello che era lo stallo decisionale. Può fornire indicazioni vincolanti anche su altre questioni.
La responsabilità dell’amministratore come si pone rispetto alla decisone dell’arbitraggio? Il ricorso all’arbitraggio non vincola gli amministratori. Quindi continueranno a non compiere l’atto seppure vi fosse un parere favorevole dell’arbitratore qualora lo ritengano pericoloso e pregiudizievole.

Tratto da DIRITTO DEL GOVERNO DELLE IMPRESE di Mattia Fontana
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