L'inesistenza e la nullità del provvedimento amministrativo

L'inesistenza e la nullità del provvedimento amministrativo

In letteratura si è tentato di distinguere nell'ambito dell'invalidità, tra l'inesistenza e la nullità.
Si poteva quindi verificare l'inesistenza dell'atto nel momento in cui mancavano uno o più elementi essenziali tali da impedire la riconoscibilità esterna dell'atto quale provvedimento amministrativo.
Altra tesi riconduceva l'inesistenza ad una sorta di autonomo stato viziato, assorbente la nullità, diverso dalle altre forme di invalidità: inesistenza si determina quando ricorre un difetto degli elementi richiesti per la giuridica esistenza del provvedimento, mentre le altre situazioni invalidanti si verificano quando manca semplicemente un requisito richiesto per la validità del provvedimento stesso. Altra tesi, che ha trovato vasto riscontro in giurisprudenza era quella che delineava l'inesistenza del provvedimento dalla carenza di potere. Di questa tesi (carenza di potere-inesistenza) si sono formulate 2 ipotesi: la prima dice che la carenza di potestà o di potere si ha quando il provvedimento è espressione di un'attività antigiuridica di un'autorità, non prevista da alcuna norma, ne dalle norme attribuita ad alcuna autorità: così nessun organo è legittimato ad emettere in provvedimento in quanto nessuna norma attribuisce a chicchessia il relativo potere (es. imposizione del taglio dei baffi!). la seconda dice che l'incompetenza assoluta si verifica quando il potere, la potestà, esistono perché previsti da norme, ma il titolare dell'attribuzione è un organo appartenente ad un potere diverso da quello amministrativo o la titolarità è di un organo amministrativo appartenente ad un diverso complesso organizzatorio (es. chi fa le nomine e non è competente per farle).
A questo punto Cavallo si chiede se è producente fare una distinzione tra inesistenza e nullità.
In via astratta, l'inesistenza coglie la situazione dell'atto che non acquista rilevanza giuridica come tale per l'ordinamento, mentre la nullità appare come reazione sanzionatoria dello stesso ad uno stato invalidante del procedimento, che si contrappone, alla minor misura di reazione dell'annullabilità. Quindi il provvedimento inesistente è da considerarsi giuridicamente nullo e non viceversa: così è da ritenersi preferibile l'inesistenza riconducibile ad una nullità. 

LA NULLITA' DEL PROVVEDIMENTO AMMINISTRATIVO

La nullità è il più marcato stato patologico invalidante in cui può versare un provvedimento amministrativo: si ha nullità quando l'atto manchi di qualcuno degli elementi essenziali che lo compongono (Cavallo non è molto d'accordo con questa tesi che è della coomunis opinio).
È sempre l'esercizio del potere, entro lo schema legale, ad offrire una pluralità di angolature che non possono essere scisse. Se come punto di riferimento rimane l'esercizio del potere, la nullità diviene di più facile comprensione perché sarà l'esercizio del potere a risultare carente nella sua individuazione, e non la mancanza di elementi essenziali. Ma comunque queste fattispecie di nullità si maturano non perché manca un soggetto ma l'attribuzione del potere esercitato.
Ulteriore credenza ravvisa la nullità nel provvedimento con oggetto illecito, impossibile, indeterminato... ma sarà in ogni modo l'esercizio del potere ad essere carente se il suo oggetto è impossibile, illecito... sicché la nullità si matura per la presenza di uno stato invalidante generale, non già per la mancanza di un preteso elemento costitutivo.
La soluzione trova conferma  anche nel caso di nullità per mancanza della forma richiesta ad substantiam. La libertà della forma supera qualsiasi tentativo di legittimare un imperativo categorico che inquadri la forma scritta tra gli elementi essenziali del provvedimento. Il legislatore ha imposto, pena la nullità, la forma scritta per tutti gli accordi.
La nullità del provvedimento è infine stata fatta rientrare tra le figure di carenza di potere.
La forma non è più considerabile un elemento distaccato come gli altri elementi del provvedimento, ma il suo modo di essere: o meglio il modo di essere nel concreto assunto dall'esercizio del potere. Se manca la forma prescritta è carente l'esercizio del potere, la cui corrispondente patologia confluisce con la nullità del provvedimento.
Si deve distinguere tra la nullità come stato viziato invalidante il provvedimento, dalla nullità che, in quanto misura sanzionatoria, l'ordinamento impone contro l'atto nullo. La distinzione tra nullità e annullabilità, tanto marcata nella cultura civilistica, non lo è altrettanto nel diritto amministrativo.
Il moderno legislatore cerca di utilizzare maggiormente la categoria della nullità per ampliare la tutela giurisdizionale degli interessi dei soggetti amministrati. La nullità prescritta al provvedimento invalido consente di accrescere l'operatività del principio di azionabilità, svincolato da termini perentori di decadenza, che in concreto ne hanno limitato l'esperibilità.