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Il procedimento amministrativo

Il provvedimento è l’atto amministrativo che produce vicende giuridiche in ordine alle situazioni giuridiche di soggetti terzi. L’emanazione del provvedimento finale è preceduta da un insieme di atti, fatti ed attività, tutti tra di loro connessi in quanto concorrono all’emanazione del provvedimento stesso. Tali atti, fatti ed attività, caratterizzati da uno scopo comune e unitario, confluiscono nel procedimento amministrativo.

Il  procedimento amministrativo

Il procedimento trova la sua ragion d’essere in una serie di esigenze e di caratteristiche peculiari del diritto pubblico tra le quali si ricordano: la necessità di dare evidenza alle modalità di scelta effettuate dall’amministrazione in vista dell’interesse pubblico; l’importanza di cogliere i vari passaggi che conducono alla determinazione conclusiva ai fini del sindacato operato dal giudice amministrativo; l’esistenza di norme giuridiche alle quali è soggetta l’amministrazione nel corso della sua attività; il procedimento va strutturato in modo da consentire che la scelta discrezionale possa avvenire.
Il procedimento va configurato in modo da permettere l’evidenziazione degli interessi coinvolti nella ponderazione, consentendo agli interessati di intervenire nel corso del farsi dell’azione per rappresentare il proprio punto di vista. Il procedimento deve seguire un particolare ordine nella successione degli atti e delle operazioni che lo compongono. Nel procedimento sono presenti atti che assolvono ad una funzione preparatoria rispetto all’emanazione del provvedimento finale, confluendo nella c.d. fase preparatoria. Segue la fase decisoria, in cui viene emanato l’atto o gli atti con efficacia costitutiva, nel senso che da essi esca l’effetto finale sul piano dell’ordinamento generale, chiamato efficacia.
Il procedimento si chiude con quegli atti che confluiscono nella fase integrativa dell’efficacia, che è eventuale, in quanto in alcuni casi la legge non la prevede, con la conseguenza che il provvedimento produrrà la sua efficacia dopo la fese decisoria. Tra i due estremi del procedimento, l’iniziativa e l’integrazione dell’efficacia o l’emanazione del provvedimento finale, trovano posto i c.d. atti endoprocedimentali, destinati a produrre effetti rilevanti nell’ambito del procedimento stesso: essi sono “costitutivi” dell’effetto endoprocedimentale che l’ordinamento amministrativo ad essi collega. Questi atti condizionano in vario modo la scelta discrezionale finale, ovvero la produzione dell’effetto sul piano dell’ordinamento generale. La conoscenza delle fasi in cui si articola il procedimento è importante, giacché l’illegittimità di uno degli atti del procedimento determina l’illegittimità del provvedimento finale.

Tra più procedimenti amministrativi possono sussistere molteplici rapporti. I procedimenti si dicono connessi allorché l’atto conclusivo di un autonomo procedimento condiziona l’esercizio del potere che si svolge nel corso di un altro procedimento (connessione funzionale). La connessione più importante è costituita dalla presupposizione: al fine di esercitare un potere, occorre la sussistenza di un certo atto che funge da presupposto di un altro procedimento in quanto crea una qualità in un bene, cosa o persona che costituisce l’oggetto anche del successivo provvedere. S’impone un chiarimento in ordine al concetto di presupposto, nozione impiegata anche dal legislatore. Si tratta di una circostanza che deve sussistere affinché il potere sia legittimamente esercitato. L’assenza di un provvedimento impedisce la legittima conclusione di un altro procedimento.
Vi sono ipotesi in cui la presenza di un atto, conclusivo di procedimento, osta all’emanazione di un certo provvedimento: il rilascio di un provvedimento di concessione in sanatoria impedisce di concludere il relativo procedimento sanzionatorio con la comminatoria della sanzione stessa. Il procedimento si apre con l’iniziativa, che può essere ad istanza di parte, ovvero d’ufficio. Tale iniziativa è caratterizzata dal fatto che il dovere di procedere sorge a seguito dell’atto di impulso proveniente da un soggetto privato oppure da un soggetto pubblico diverso dall’amministrazione cui è attribuito il potere.

Gli atti amministrativi

L’istanza consiste in un atto amministrativo: più esattamente si parla di richiesta o proposta, atto di iniziativa, avente anche contenuto valutativo, con cui si suggerisce l’esplicazione di una certa attività. Essa può essere vincolante o non vincolante. Se vincolante, la proposta comporta il dovere dell’amministrazione procedente di conformarsi alla stessa e di far proprio il contenuto dell’atto proposto. Qualora si tratti di proposta non vincolante, si ritiene sussistente la possibilità dell’ amministrazione di valutare l’opportunità di esercitare il potere o di non seguirla. Secondo una opinione dottrinale, la richiesta in senso proprio è l’atto di iniziativa, consistente in una manifestazione di volontà, mediante il quale un’autorità sollecita ad altro soggetto pubblico l’emanazione di un determinato atto amministrativo.

Dalla richiesta si distingue la designazione, che consiste nella indicazione di uno o più nominativi all’autorità competente a provvedere ad una nomina; tale atto, al pari della proposta, identifica il contenuto dell’atto finale, ma, al contrario di questa non è atto di iniziativa procedimentale. L’istanza, in senso proprio, proviene dal solo cittadino ed è espressione della sua autonomia privata. La richiesta e la proposta conseguono all’esplicazione di un potere pubblico e mirano alla cura di interessi pubblici, mentre l’istanza è posta in essere in funzione di interessi particolari. Le amministrazioni gestiscono i procedimenti amministrativi utilizzando le tecnologie dell’informazione e della comunicazione; esse raccolgono in un fascicolo informatico tutti i dati e i documenti.

Ogni atto o documento può essere trasmesso alle amministrazioni con l’uso delle tecnologie dell’informazione. L’atto del privato si configura come mera denuncia, mediante la quale si rappresenta una data situazione di fatto all’amministrazione, chiedendo l’adozione di provvedimenti e/o di misure, senza che l’ordinamento riconosca in capo a quel privato un interesse protetto. L’iniziativa d’ufficio è prevista dall’ordinamento nelle ipotesi in cui il tipo di interessi pubblici affidati alla cura di un’amministrazione, il continuo e corretto esercizio del potere – dovere attribuito al soggetto pubblico, esiga che questi si attivi automaticamente al ricorrere di alcuni presupposti, indipendentemente dalla sollecitazione proveniente da soggetti esterni. L’individuazione del momento in cui il procedimento ha inizio è importante giacchè solo con riferimento ad esso è possibile stabilire il termine entro il quale il procedimento stesso deve essere concluso. Tale termine decorre dall’inizio di ufficio del procedimento. Il legislatore chiarisce che la PA ha il dovere di concludere il procedimento “mediante l’adozione di un provvedimento espresso”: il termine è rispettato quando l’amministrazione entro 90 giorni emani il provvedimento finale. Vi è la possibilità che il procedimento sia definito mediante silenzio – assenso, ciò significa che all’inerzia è collegata la produzione degli effetti corrispondenti a quelli del provvedimento richiesto dalla parte. Il silenzio – assenso può essere impedito emanando un provvedimento di diniego: l’amministrazione ha il dovere di provvedere in modo espresso ove intenda rifiutare il provvedimento richiesto dal privato, potendo altrimenti restare inerte.

Ulteriore strumento per evitare il formarsi del silenzio è l’indizione di una conferenza di servizi, in cui l’amministrazione ha il dovere di attivarsi qualora ritenga che la situazione che si realizzerebbe a seguito della formazione del silenzio – assenso risulti in contrasto con l’interesse pubblico. Il ritardo nell’emanazione dell’atto amministrativo può integrare un’ipotesi di illecito disciplinare a carico del dipendente. A ciò s’aggiunga che l’ordinamento prevede la responsabilità civile a carico dell’agente: il privato può chiedere il risarcimento dei danni conseguenti all’omissione o al ritardo nel compimento di atti o di operazioni cui l’impiegato sia tenuto per legge o per regolamento. A tal fine, l’interessato deve notificare una diffida all’amministrazione e all’impiegato, a mezzo di ufficiale giudiziario; decorsi 30 giorni dalla diffida, egli può proporre l’azione volta ad ottenere il risarcimento. La legge 241/1990 disciplina la figura del responsabile del procedimento, soggetto che svolge importanti compiti sia in relazione alla fase di avvio dell’azione amministrativa, sia allo svolgimento del procedimento nel suo complesso.

Le PA sono tenute a determinare l’unità organizzativa responsabile dell’istruttoria e di ogni altro adempimento procedimentale, nonché dell’adozione del provvedimento finale. Quanto alle funzioni del responsabile, è possibile osservare in via preliminare che dalla lettura della normativa emerge il profilo di guida del procedimento, di coordinatore dell’istruttoria e di organo di impulso. Il responsabile rappresenta l’essenziale punto di riferimento sia per i privati, sia per l’amministrazione procedente e per gli organi di altre organizzazioni coinvolte dal soggetto procedente. Il responsabile può anche chiedere il rilascio di dichiarazioni e la rettifica di istanze erronee o incomplete. Il responsabile ha compiti di impulso del procedimento: propone l’indizione o indice le conferenze di servizi, le quali hanno un rilievo istruttorio. Inoltre trasmette gli atti all’organo competente per l’adozione; altrimenti emana egli stesso tale provvedimento.

L’avvio del procedimento deve essere comunicato ai soggetti nei confronti dei quali il provvedimento finale è destinato a produrre effetti diretti, a quelli che per legge debbono intervenirvi, nonché ai soggetti individuati o facilmente individuabili qualora dal provvedimento possa loro derivare un pregiudizio. I destinatari dell’ atto sono i soggetti nella cui sfera giuridica è destinata a prodursi la vicenda giuridica determinata dall’esercizio del potere; i soggetti che per legge devono intervenire sono enti pubblici. I problemi sorgono in relazione alla categoria dei soggetti individuati o facilmente individuabili, ai quali potrebbe derivare un pregiudizio dal provvedimento. Sono quei soggetti che sarebbero legittimati ad impugnare il provvedimento favorevole nei confronti del destinatario in quanto pregiudicati dal provvedimento stesso. La comunicazione dell’avvio è compito del responsabile del procedimento. Essa deve essere fatta mediante comunicazione personale, ma può essere anche effettuata secondo modalità differenti, stabilite e giustificate di volta in volta dall’amministrazione, quando per il numero dei destinatari la comunicazione personale non sia possibile o risulti particolarmente gravosa.

La comunicazione degli atti amministrativi

La legge non stabilisce entro quale termine vada effettuata la comunicazione. Nel silenzio della legge, deve ritenersi che tale adempimento vada compiuto senza ritardo e entro un termine ragionevole tenuto conto delle circostanze. La comunicazione deve contenere i seguenti elementi: l’amministrazione competente; l’oggetto del procedimento; l’ufficio e la persona del responsabile del procedimento; la data entro la quale deve concludersi il procedimento e i rimedi in caso di inerzia dell’amministrazione; l’ufficio in cui si può prendere visione degli atti. L’istituto della comunicazione è strettamente legato alla partecipazione al procedimento, nel senso che permette agli interessati di essere posti a conoscenza della pendenza di un procedimento nel quale possono intervenire rappresentando il proprio punto di vista. L’istruttoria è la fase del procedimento volta all’accertamento dei fatti e dei presupposti del provvedimento ed alla acquisizione e valutazione degli interessi implicati dall’esercizio del potere. Essa è condotta dal responsabile del procedimento che ha obblighi di curare l’adeguato e sollecito svolgimento dell’istruttoria.

La decisione amministrativa

La decisione amministrativa finale deve essere preceduta da adeguata conoscenza della realtà esterna, la quale avviene appunto attraverso l’istruttoria. L’organo competente per l’adozione del provvedimento finale, diverso dal responsabile del procedimento, non può discostarsi dalle risultanze dell’istruttoria condotta dal responsabile del procedimento se non indicandone la motivazione nel provvedimento finale. L’istruttoria serve per acquisire interessi e verificare fatti. La distinzione tra fatti e interessi si complica nella realtà delle cose, in quanto sussiste una stretta correlazione tra gli uni e gli altri, nel senso che il fatto implica e consente di evidenziare interessi e, per contro, l’interesse e la verifica della sua esistenza possono richiedere l’accertamento di una situazione di fatto. L’attività conoscitiva si svolge mediante una serie di operazioni i cui risultati vengono attestati da dichiarazioni di scienza, acquisite al procedimento. I dati di fatto rilevanti possono essere individuati dall’amministrazione oppure rappresentati dai terzi attraverso lo strumento della partecipazione.
Sono spesso attestati da documenti e certificazioni presentati all’amministrazione o da questa direttamente formati. Nel nostro ordinamento amministrativo vige il principio inquisitorio, in forza del quale l’amministrazione non è vincolata dalle allegazioni dei fatti contenute nelle istanze e richieste ad essa rivolte. La sussistenza di tale principio pone il problema dell’oggetto dell’attività istruttoria e dell’individuazione della porzione di realtà nei confronti della quale l’amministrazione deve rivolgere la propria attenzione ai fini di provvedere legittimamente.
Uno degli strumenti più importanti previsti dalla legge 241/1990 per introdurre interessi pubblici e privati nel procedimento è costituito dalla partecipazione. Sono legittimatati all’intervento nel procedimento i soggetti nei confronti dei quali il provvedimento finale è destinato a produrre effetti diretti, soggetti che per legge debbono intervenire nel procedimento e soggetti che possono subire un pregiudizio dal provvedimento. Possono intervenire anche portatori di interessi pubblici o privati, nonché portatori di interessi diffusi costituiti in associazioni.
La partecipazione consiste nel diritto di prendere visione dei relativi atti e nella presentazione di memorie scritte e documenti, che l’amministrazione ha il dovere di valutare; si tratta essenzialmente di una partecipazione documentale. Considerando che la funzione del procedimento è quella di consentire la miglior cura dell’interesse pubblico, si ritiene che anche la partecipazione sia strumentale alla congrua decisione finale in vista dell’interesse pubblico, ossia ha funzione collaborativa. Nella fase consultiva, l’amministrazione deve procedere ad una valutazione del materiale istruttorio; valutazione effettuata mediante atti emanati da appositi uffici o organi che confluiscono in un ulteriore momento della fase istruttoria, costituita dal sub procedimento consultivo. Sono uffici dotati di particolare competenza tecnica e tale attività fornisce giudizi su varie questioni in vista delle scelte finali adottate da altri. Gli atti tramite i quali è esercitata l’attività consultiva, avente contenuto di giudizio, sono i pareri. Essi si distinguono in pareri obbligatori, se la loro acquisizione è prescritta dalla legge.
L’obbligatorietà non attiene al fatto che l’organo consultivo sia tenuto a rendere il parere; pareri facoltativi, non sono previsti dalla legge. L’amministrazione può richiederli, purchè ciò non comporti un aggravamento del procedimento; pareri conformi, pareri che lasciano all’amministrazione la possibilità di decidere se provvedere o meno. Se provvede, non può disattenderli; pareri semivincolanti, pareri che possono essere disattesi mediante l’adozione del provvedimento da parte di un organo diverso da quello che dovrebbe emanarlo, impegnandone la responsabilità amministrativa; pareri vincolanti, sono pareri obbligatori che non possono essere disattesi dall’amministrazione, salvo che essa non li ritenga illegittimi.

La semplificazione amministrativa

La legge 59/1997 contiene la delega al Governo per il conferimento di funzioni e compiti alle regioni ed agli enti locali, per la riforma della PA e per la semplificazione amministrativa. L’esigenza di semplificare è sentita in materia procedimentale: il termine semplificazione è usato con riferimento ai procedimenti amministrativi.
Il compito di attuare il disegno di semplificazione procedimentale è affidato a decreti legislativi, evidenziando la tendenza a riconsegnare alla fonte amministrativa buona parte della disciplina dell’azione posta in essere dall’ amministrazione. La semplificazione comporta la riduzione delle fasi procedimentali, adeguamento alle nuove tecnologie informatiche, riduzione dei termini e regolamentazione uniforme dei procedimenti che attengono alle stesse attività. I diversi istituiti nei quali si rifrange il concetto di semplificazione corrispondono alla conferenza dei servizi, accordi tra amministrazioni, autocertificazione ed il silenzio assenso.
di Valerio Morelli
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