Attualità dell'interesse ad agire ed impugnativa dei bandi di gara

Il presente studio trae spunto dalla decisione del 29 gennaio 2003 n.1, con cui l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato ha preso posizione in merito alle modalità ed ai termini di impugnazione dei bandi di gara e di concorso, ponendo così fine, si spera, ad un’annosa querelle giurisprudenziale, nonché dalla sentenza della Corte di Giustizia CE sez.VI 27 febbraio, 2003, C- 327/00, in ordine alla disapplicazione dei bandi di gara contrastanti col diritto comunitario.
Tali atti, che costituiscono lex specialis della procedura dell'evidenza pubblica, sono inquadrabili, secondo dottrina e giurisprudenza maggioritaria, nel genus degli atti amministrativi generali, indirizzati ad una platea di destinatari determinabili, ma non ancora specificatamente determinati.
Le problematiche afferenti alla lesività dei bandi gara o di concorso, e l’ammissibilità della tutela giurisdizionale in un momento antecedente a quello dell’adozione del provvedimento applicativo, hanno visto contrapposte da un lato correnti più “ garantiste”, le quali svincolano il ricorso dall’interesse processuale, dall’altro posizioni più restrittive, ispirate dall’intento di deflazionare il contenzioso in subiecta materia.
A tal uopo la presente riflessione, senza alcuna pretesa di esaustività, esamina l’iter argomentativo che ha condotto il Supremo Consesso ad individuare la soluzione del problema attingendo ai presupposti di ammissibilità del ricorso., in primis dell’interesse al ricorso, inteso come il vantaggio che il ricolorente si proprone di ottenere dall’invocata pronuncia giurisdizionale., che deve connotarsi come personale, diretto ed attuale.
Orbene, Il requisito dell’attualità dell’interesse al ricorso- strettamente correlato all’attualità della lesione, peraltro connessa all’atto impugnato- costituisce il nodo gordiano che l’Adunanza Plenaria n.1 del 2003 ha sciolto.
Ed invero, non è possibile azionare la tutela giurisdizionale delle posizioni soggettive ove non sussista tanto un interesse sostanziale diretto al conseguimento di un vantaggio, quanto un interesse a coltivare il rimedio giurisdizionale.
in tale prospettiva è possibile individuare nella sussistenza di un interesse al ricorso, connotato in termini di attualità, la chiave di volta per superare molteplici aporie, quali la delimitazione dell’ambito oggettivo dell’onere di immediata impugnazione del bando di gara, ovvero la prospettabilità di un interesse ad impugnare le clausole del bando anche in capo a chi non abbia presentato domanda di partecipazione.
La centralità dell’interesse ad agire consente, altresì, di risolvere il problema dell’impugnazione delle clausole del bando asseritamente illegittime in termini di onere, da esercitare entro rigorosi termini di decadenza, ovvero in termini di facoltà, laddove si impugni il bando senza attendere l’adozione del provvedimento applicativo, ricorrendo ad una sorta di tutela anticipata delle proprie posizioni.
Come si vedrà nel prosieguo, la soluzione prospettata dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato a tale dilemma non è generale, ma va individuata caso per caso, rectius clausola per clausola.