Le misure cautelari:

IL DIRITTO PROCESSUALE PENALE E
 IL PROCESSO PENALE: 
LE MISURE CAUTELARI 
 
Appunti di Gianfranco Fettolini
Università degli Studi di Brescia
Facoltà di Giurisprudenza
Corso di laurea magistrale a ciclo unico in giurisprudenza
Esame di Diritto Processuale Penale
Docente: Alessandro Bernasconi
Anno accademico - 2014/2015IL DIRITTO PROCESSUALE PENALE E IL 
PROCESSO PENALE: LE MISURE CAUTELARI
CONSIDERAZIONI INTRODUTTIVE 
1. La funzione cautelare e il rispetto dei valori di libertà personale e
patrimoniale
Il decorso del tempo necessario alla conclusione della vicenda processuale mette a 
rischio il raggiungimento degli scopi connessi a un efficace esercizio della funzione 
giudiziaria penale. Si può trattare o della stessa applicazione della pena o del 
soddisfacimento di pretese di natura patrimoniale o della prevenzione dell’attività 
criminosa.  
Per evitare tale rischio il libro quarto del cpp predispone una serie di misure cautelari 
di carattere sia personale che reale, dirette a imporre limitazioni della libertà 
personale e patrimoniale.  
Dall’art.2 della legge delega per l’emanazione del codice emerge come questo debba 
attuare i principi costituzionali e uniformarsi alle norme delle convenzioni 
internazionali relativi ai diritti della persona e al processo penale.  
Questa materia tocca, quindi, principi di rango costituzionale. 
In materia di diritto alla libertà personale emerge in costituzione il meccanismo della 
doppia riserva: di giurisdizione e di legge.  
Riserva di giurisdizione ex art.13 comma 2 cost: si escludono restrizioni della libertà 
personale se non per atto motivato dell’autorità giudiziaria. La riserva non è assoluta 
al comma 3 si afferma che per casi di eccezionale gravità e urgenza l’autorità di 
pubblica sicurezza può adottare provvedimenti restrittivi provvisori da comunicare 
ad autorità giudiziaria entro 48 h. per la restrizione della libertà personale è 
necessaria, quindi, la previsione dei casi e modi e l’adozione di un provvedimento 
motivato che può intervenire anche dopo la restrizione stessa.  
Art.111 comma 7 cost prevede la possibilità di ricorrere in cassazione contro 
provvedimenti di limitazione della libertà personale.  
Art.13 comma 5 cost impone la fissazione dei termini massimi di carcerazione 
preventiva.  
In materia di diritto di disporre e godere di beni patrimoniali. Troviamo una riserva 
di legge nella cost. 
Art.41 comma 1 e 3 cost e art. 42 comma 2 cost. 
Art. 41 
L'iniziativa economica privata è libera. 
Non può svolgersi in contrasto con l'utilità sociale o in modo da recare danno alla 
sicurezza, alla libertà, alla dignità umana. 
La legge determina i programmi e i controlli opportuni perché l'attività economica 
pubblica e privata possa essere indirizzata e coordinata a fini sociali. 
Art. 42 
La proprietà è pubblica o privata. I beni economici appartengono allo Stato, ad enti 
o a privati.  
La proprietà privata è riconosciuta e garantita dalla legge, che ne determina i modi di 
acquisto, di godimento e i limiti allo scopo di assicurarne la funzione sociale e di 
renderla accessibile a tutti. 
La proprietà privata può essere, nei casi preveduti dalla legge, e salvo indennizzo, 
espropriata per motivi d'interesse generale.  
La legge stabilisce le norme ed i limiti della successione legittima e testamentaria e i 
diritti dello Stato sulle eredità. 
2. Il problema del cosiddetto vuoto dei fini nell’art. 13 Cost 
L’art.13 cost. non stabilisce i fini in vista dei quali sia consentita la restrizione della 
libertà personale, questo comporterebbe  uno svuotamento della portata della 
norma. Ma questo vuoto può essere colmato ricorrendo ad altre norme, es. art.27 
comma 3 cost (L'imputato non è considerato colpevole sino alla condanna definitiva) 
o altre norme simili presenti nella Convenzione europea art.6 o nel Patto 
internazionale art14 n.2. 
Da ciò si deduce come la restrizione della libertà può disporsi solo allorquando 
sussistano elementi di colpevolezza. Non sono possibili anticipazioni di pene.  
In questo quadro si scorge il tentativo del legislatore di bilanciare interessi opposti: 
diritto dell’individuo e ragioni dell’autorità.  
Alle finalità esclusivamente cautelari si ricollegano: 
Misure personali-interdittive (art.287-290 cpp) e coercitive (art.280-286bis cpp). 
Misure reali-sequestro conservativo (art.316 cpp) e preventivo (art.321 cpp). 
Non si trovano nel libro IV: 
Accompagnamento coattivo (art.132 cpp), perché può essere diretto anche contro la 
persona non colpita da indizi quando si vuole ottenere da questa un con tribunaleuto 
di carattere coattivo. 
Arresto in flagranza e fermo (art.380 cpp), perché fanno parte delle indagini 
preliminari rientrano in un esercizio dell’azione penale. 
Sequestro penale, perché ha una funzione probatoria, si sottraggono cose pertinenti 
al reato o il corpo del reato a chi li detiene per acquisire materiale di prova per 
accertare i fatti. 
LE MISURE CAUTELARI PERSONALI 
1. Le disposizioni generali in tema di misure cautelari personali: il principio 
di legalità e la riserva di giurisdizione 
Il titolo sulle misure cautelari personali si apre con un capo relativo alle disposizioni 
generali che governano la materia delle restrizioni alla libertà della persona (si 
riferisce a tutte le misure restrittive e non solo quelle inerenti all’individuo come 
libertà fisica di movimento).  
Art.272 cpp le libertà della persona possono essere limitate con misure cautelari 
soltanto a norma delle disposizioni del presente titolo. 
Si afferma un principio di legalità con duplice funzione: 
Il potere di imporre delle restrizioni alla libertà della persona ha fondamento nella 
legge. 
Tale limitazione può avvenire per finalità di ordine cautelare nei limiti e alle 
condizioni previste nel libro IV titoli I.  
Questa norma con art.13 cost fa ben comprendere come i poteri di limitare la libertà 
personale costituiscono soltanto fattispecie eccezionali stabilite tassativamente dalla 
legge. 
Il soggetto a cui è assegnato il potere di restrizione della libertà personale è solo 
organo giurisdizionale. Art.279 cpp stabilisce che tutti i provvedimenti restrittivi, ed 
in particolare la revoca, l’applicazione e modifiche di tali provvedimenti spettano al 
giudice che procede nel momento in cui vengono richiesti. 
Competenza: 
Se non è ancora iniziata l’azione penale è il giudice delle indagini preliminari, 
Se il giudice ritiene di essere incompetente per qualsiasi causa dispone la misura 
cautelare con lo stesso provvedimento con cui si dichiara incompetente. La misura 
cessa di avere effetto se entro 20 giorni da ordinanza di trasmissione il giudice 
competente non provvede. 
Il pm non ha competenza, infatti art.13 cost parla di autorità giudiziaria intesa come 
organo giurisdizionale.  
Il pm può solo richiedere una misura cautelare. E ha bisogno dell’assenso scritto del 
procuratore della repubblica o del procuratore aggiunto o del magistrato 
appositamente delegati a meno che non formuli la sua richiesta in occasione della 
richiesta di convalida dell’arresto in flagranza o del fermo di indiziato. Per la 
giurisprudenza l’assenso del procuratore non è condizione di validità della richiesta e 
della conseguente ordinanza cautelare.  
Per l’arresto e il fermo, che non hanno un’esigenza propriamente ed esclusivamente 
cautelare, la legge concede agli ufficiali e agenti di polizia giudiziaria il potere di 
procedere all’arresto o al fermo della persona indiziata di un delitto. Al pm solo il 
potere di disporre il fermo e al privato l’arresto.  
Questi provvedimenti sono provvisori perdono efficacia se non convalidati entro 
48h.  
2. Le condizioni di applicabilità delle misure e il quadro di esigenze cautelari  
Condizioni per adozione di misure cautelari personali: 
Fumus commissi delicti, 
Periculum libertatis. 
Le misure coercitive e interdittive possono essere disposte solo quando si è in 
presenza di un delitto per il quale la legge prevede l’ergastolo o reclusione superiore 
nel massimo a 3 anni (art.280-287 cpp).  
La custodia cautelare in carcere può essere disposta solo per delitti consumati o 
tentati per i quali sia prevista la pena della reclusione non < nel max a 5 anni e per i 
delitti di finanziamento illecito dei partiti.  
1. Il fumus commissi delicti è la sussistenza di gravi indizi di colpevolezza. È 
certamente lasciata discrezionalità al giudice nella definizione in concreto.  
Il termine indizi in questo caso, per la giurisprudenza, rimanda a elementi a carico, di 
natura logica o rappresentativa, che non valgono di per se a provare oltre ogni 
dubbio la responsabilità dell’indagato e tuttavia consentono di prevedere che 
attraverso l’acquisizione di ulteriori elementi saranno idonei a dimostrare tale 
responsabilità fondando nel frattempo una qualificata probabilità di colpevolezza. 
Richiede un risultato probatorio tale da consentire un giudizio di ragionevole 
probabilità in ordine alla sussistenza del fatto e colpevolezza della persona 
sottoposta alle indagini. Lo stesso termine, invece, come elementi di prova necessari 
e sufficienti per affermare la responsabilità del reato ascrittogli. Sono le prove 
logiche attraverso le quali da un fatto certo si risale a uno incerto.  
Grande limite è stabilito da art.273 c.3 cpp-le misure cautelari non possono essere 
disposte se risulta che il fatto è stato compiuto in presenza di una causa di 
giustificazione o di non punibilità o se emerge la sussistenza di una causa di 
estinzione del reato.  
2. Periculum libertatis, il pericolo che la persona destinataria della misura lasciata in 
libertà possa pregiudicare le finalità di accertamento ritenute meritevoli di 
protezione. 
Art.274 cpp prospetta tali esigenze: 
Finalità probatorie. Parametro più tipico per misurare le esigenze che possono 
portare all’applicazione di una  misura cautelare. La salvaguardia delle finalità di 
accertamento dei rischi di dispersione e inquinamento del materiale probatorio deve 
rapportarsi con situazioni di concreto e attuale pericolo di acquisizione della prova e 
a specifiche esigenze attinenti alle indagini sui fatti per i quali si procede. Per evitare 
astratte congetture si richiede che nel provvedimento limitativo della libertà 
personale siano esplicitate le prescrizioni delle circostanza di fatto su cui si basano 
esigenze cautelari a pena di nullità rilevabile d’ufficio.  
Le situazioni di cautela finale. Esigenza di evitare che l’imputato si sottragga 
all’esecuzione dell’eventuale sentenza di condanna emessa a suo carico a conclusione 
del processo. La fuga o il pericolo di fuga assume rilevanza ai fini cautelari soltanto 
quando riguarda processi in cui il giudice ritiene possa irrogarsi una pena superiore ai 
2 anni di reclusione. Il riferimento alla pena in concreto è per evitare che si ritenga 
che tale misura sia connessa solo alla gravità del reato.  
La figura più discussa. “quando sussistono esigenze di tutela collettiva”, pericolo che 
l’imputato lasciato libero possa commettere una serie di gravi fatti criminosi 
tassativamente elencati dalla norma: “gravi delitti con uso di armi o altri mezzi di 
violenza personale o diretti contro l’ordine costituzionale ovvero delitti di criminalità 
organizzata o della stessa specie di quello per cui si procede”. La valutazione della 
gravità è rimessa al giudice. Il pericolo va stabilito in base alla situazione in concreto 
e riferita a indici normativi riguardanti circostanze di fatto e personalità dell’imputato 
desunta da suoi specifici comportamenti o precedenti penali.  
3. Condizione ex art.280-287 cpp- rappresenta un limite oggettivo al potere 
coercitivo del giudice in funzione della delimitazione di un’area protetta di libertà 
della persona invalicabile rispetto a ogni istanza cautelare: 
Per le misure coercitive l’art.280  cpp stabilisce che: salvo quanto disposto da commi 
2-3 del presente articolo e dell’art.391, le misure previste in questo capo possono 
essere applicate solo ove si tratti di delitti per i quali si prevede l’ergastolo o la 
reclusione > nel max a tre anni.  Le eccezioni riguardano: 1) art.280 c.2-3: la custodia 
in carcere che può prevedersi per i delitti per i quali è disposta la pena della 
reclusione non < nel max a 5 anni e per i delitti di finanziamento illecito dei partiti. 
2) art.391 c.5: il giudice in sede di convalida dell’arresto può disporre una  misura 
coercitiva bei confronti della persona arrestata.     
Per le misure interdittive l’art.287 cpp prevede che possano essere applicate solo per 
i delitti per i quali la legge prevede la pena dell’ergastolo o la reclusione > nel 
massimo a 3 anni. Eccezione: 1)situazioni ex art.288 c.2 e art.289 c.2 cpp per il nesso 
che lega la misura applicabile al tipo di reato addebitato si supera il limite di 
sbarramento. 
3. Il provvedimento del giudice e i criteri di scelta della misura: adeguatezza e 
proporzionalità 
Non vi è un’obbligatorietà nel concedere la misura cautelare, ma vi è una certa 
discrezionalità da parte del giudice. I criteri: 
Adeguatezza. Il giudice deve tener conto della specifica idoneità di ciascuna misura a 
soddisfare le esigenze evidenziate nel caso concreto (art.275 c.1 cpp). la cautela in 
carcere costituisce comunque extrema ratio (soltanto quando ogni altra misura risulti 
inadeguata art.275 c.3 cpp). se nel frangente viene emessa una sentenza di condanna 
la misura cautelare deve tener conto anche dell’esito del procedimento, delle 
modalità del fatto, degli elementi sopravvenuti, dai quali possa emergere che dalla 
sentenza risultino talune esigenze indicate da art.274 c.1 lettera b,c.  
Proporzionalità. Ogni misura deve essere proporzionata all’entità del fatto e alla 
sanzione che sia stata o si ritiene in concreto possa essere applicata (art.275 c.2 cpp). 
La misura della custodia cautelare non può essere disposta se il giudice ritiene che 
con la sentenza possa essere concessa la sospensione condizionale (art.275 bis cpp). 
vale il principio per il quale con la misura della custodia cautelare non si può far 
pagare all’imputato un prezzo che non sarà chiamato a pagare neanche dopo la 
condanna. La sospensione condizionale però non rientra tra le cause impeditive di 
tutte le misure cautelari, ma solo della custodia. Il giudice deve fare diverse 
valutazioni, ovvero ponderare il fatto e predire la sanzione che potrà essere irrogata 
in caso di condanna, deve vagliare la sussistenza delle condizioni previste dalla legge 
per la concessione della sospensione condizionale nel caso in cui pm richieda la 
custodia cautelare. La valutazione va fatta anche nel momento della decisione sul suo 
mantenimento.  
Ci sono alcune eccezioni in questo quadro generale. Per reati che destano particolare 
allarme sociale, es. omicidio, prostituzione minorile, pornografia minorile, violenza 
sessuale, atti sessuali con i minorenni…trasporto e ingresso di stranieri nel territorio 
dello stato-l.94/09) si applica la custodia in carcere se sussistono gravi indizi di 
colpevolezza. Art.275 c.3 cpp ben si comprende come venga svuotato l’impegno del 
giudice di procedere a una valutazione discrezionale, in quanto vi è una presunzione 
legale iuris tantum, che concerne l’esigenza di disporre misure cautelari. Il giudice 
non la dispone se risultano acquisiti gli elementi che dimostrano l’insussistenza 
dell’esigenza cautelare. Quindi vi è inversione dell’onere di motivazione nel disporre 
la misura. Vi è una presunzione legale iuris et de iure riguardante la valutazione di 
adeguatezza. L’unica misura adeguata è la custodia in carcere. Il giudice deve 
motivare solo la mancata applicazione della misura. Inoltre un orientamento 
giurisprudenziale ha fortemente sostenuto che sarebbe onere dell’interessato 
prospettare l’esistenza di specifici elementi atti a superare tale presunzione 
(fortemente eccepibile che non spetti al giudice. Quindi poco preso in 
considerazione tale orientamento). La portata dirompente dell’art.275 c.3 cpp è stata 
limitata da interventi della corte cost., che ha limitato i reati per i quali vale la doppia 
presunzione. Quindi per alcuni dei reati anzidetti non vale la presunzione iuris et de 
iure, per cui l’unica misura adatta è quella cautelare, ma il giudice può deciderne 
un’altra. Si tratta di delitti che avrebbero una portata individuale.  
Particolare vincolo che consente di superare la necessaria misura cautelare in carcere: 
(art.274 c.4-4bis-4ter-4quater… cpp) 
“donna incinta o madre di prole di età non superiore a 6 anni con lei convivente o 
padre, qualora la madre sia deceduta o completamente impossibilitata a dare 
assistenza alla prole”.  
Persona con età>70 anni 
Persona con AIDS conclamata o altra immuno deficienza grave o da altra malattia 
grave. Per le quali lo stato di saluto del soggetto risulta incompatibile con lo stato di 
detenzione.  
Quando la malattia si trova a un livello tale da non rispondere più ai trattamenti 
disponibili e alle terapie curative.  
Art.89 l.309/90 cosi modificato da Art.4 sexies d.l272/05 convertito in l.49/06 nel 
caso di alcoldipendenti o tossicodipendente che ha accordato un programma di 
recupero presso i servizi sociali o in ambienti privati il giudice dispone gli arresti 
domiciliari qualora l’interruzione del programma possa pregiudicare la terapia, 
sempre che non sussistano esigenze cautelari di eccezionale rilevanza. Il 
provvedimento è subordinato alla prosecuzione del programma terapeutico in una 
struttura residenziale qualora si proceda per rapina aggravata e estorsione aggravata 
o comunque se sussistano particolari esigenze.  
Se non si rispettano le prescrizioni imposte dal provvedimento cautelare il giudice 
può sostituire la misura con una più grave. La valutazione spetta discrezionalmente al 
giudice riguardo a entità, motivi, circostanza. Eccezione a questa regola è prevista da 
art.276 comma 1 ter, che stabilisce automatica sostituzione degli arresti domiciliari 
con custodia cautelare nel caso di violazione di allontanarsi dalla propria abitazione o 
da altra privata dimora. Se non si rispetta una misura interdittiva il giudice può 
sostituirla o cumularla con una coercitiva.  
Art.277 cpp riaffermazione del principio di adeguatezza e corollario del principio di 
tutela della personalità dell’individuo. Ovvero si cerca di limitare la discrezionalità del 
giudice che deve scegliere la misura più adeguata al raggiungimento degli scopi 
cautelari e le modalità più rispettose della garanzia del soddisfacimento di tutti i 
diritti della persona che in concreto risultino incompatibili con gli scopi accennati.  
4. I parametri di determinazione della pena ai fini delle misure 
L’entità della pena serve al legislatore come parametro per misurare la gravità del 
fatto delittuoso, nell’ambito delle misure cautelari essa serve per stabilire un limite 
oggettivo garanzia dell’imputato, al di sotto di un certo livello di pena il disvalore è 
così tenue che le esigenze di cautela non possono prevalere di fronte alle istanze di 
libertà della persona (es.art.280 cpp si attribuisce al giudice il potere di disporre una