Caratteristiche della clausola punitiva

Dalla clausola che liquida il danno, occorre tener distinta la clausola punitiva, cioè la clausola che prevede il pagamento di una somma di denaro a fronte di un inadempimento, ma al fine di realizzare non il ristoro del creditore pregiudicato, bensì uno strumento per scoraggiare l'inadempimento. Il pagamento prevede una somma spropositata rispetto al danno cagionabile.
La clausola punitiva è invalida. Come individuarla?
La prima regola è la sussistenza. La giurisprudenza poi ha rilevato la sua invalidità.
Come si fa a liquidare la somma della penale mantenendosi nei limiti di legittimità? Si può anche involontariamente sconfinare nella clausola punitiva, ed essendo questa invalida entrano in gioco per la determinazione del danno i criteri previsti in assenza di previsione contrattuale.
La giurisprudenza inglese tende a ravvisare la clausola punitiva allorché la somma contenuta nella clausola è determinata in modo bizzarro o incoerente rispetto al massimo danno logicamente concepibile. In caso di clausola punitiva per il mancato versamento di denaro, il suo ammontare è nettamente superiore a quanto dovuto. Esistono casi in cui i giudici presumono di fronte ad una clausola con le caratteristiche seguenti l'esistenza di una clausola punitiva, con riferimento al contesto in cui si inserisce:
la clausola preveda il pagamento a titolo di risarcimento di una somma complessiva per l'ipotesi di più atti di inadempimento, dei quali solo alcuni possono produrre danni rilevanti;
la clausola preveda un ammontare di danni, nonostante al momento della conclusione del contratto una valutazione anticipata del danno non fosse possibile, se il danno previsto è manifestamente eccessivo.
In Italia la clausola penale vale a ristorare il creditore del pregiudizio subito: se si prevede a scopo punitivo un ammontare di gran lunga superiore a quello che è il possibile pregiudizio, si pone in essere un'operazione di arricchimento ingiustificato. Si dà la possibilità al creditore di sfruttare la particolare situazione per avere più di quanto gli spetterebbe.
Questa logica porta in Inghilterra all'invalidità della clausola punitiva, in Italia si ha invece l'intervento correttivo del giudice, che andando a toccare una manifestazione autonoma delle parti (quindi un'operazione eccezionale, di portata considerevole), può ridurre secondo equità la clausola penale manifestamente eccessiva. E' uno dei pochi casi in cui il codice civile riconosce al giudice il potere di invadere le previsioni poste dalle parti.
Anche in Italia la clausola penale manifestamente eccessiva, in virtù del principio dell'arricchimento ingiustificato, è in virtù del principio della protezione del contraente debole (clausola penale eccessiva = frutto dell'abuso di potere di una parte), si interviene, ma con un intervento correttore del giudice, non con l'invalidità della clausola.