Consiglio di Stato: annullamento senza riforma

Gli artt. 34 e 35 della l. Tar prevedono ipotesi di decisioni del Consiglio di Stato di annullamento senza riforma della sentenza appellata, in alcuni casi con rinvio al giudice di primo gradi, in altri senza rinvio.
Il Consiglio di Stato, se accerta che il Tar si è pronunciato nonostante che il ricorso non potesse essere deciso nel merito per un vizio dell’atto introduttivo o per difetti di giurisdizione o per la presenza di cause impeditive o estintive del giudizio (perenzione, decadenza, ecc…), si limita ad annullare la sentenza di primo grado: il processo amministrativo si conclude così.
In presenza, invece, di “difetto di procedura o vizio di forma”, nonché nel caso di erronea declaratoria di “incompetenza” da parte del Tar, il Consiglio di Stato annulla la sentenza di primo grado, restituendo gli atti al Tar per la rinnovazione del giudizio.
Il richiamo all’erronea declaratoria di incompetenza va riferito ai rari casi di incompetenza funzionale dei Tar e ricomprende a maggior ragione l’ipotesi di erronea declinatoria della giurisdizione amministrativa.
Il “vizio di forma” della sentenza corrisponde a una figura ben nota del diritto processuale.
Invece è stata a lungo discussa l’ipotesi del “difetto di procedura”, rispetto alla quale si sono scontrate due posizioni diverse: la prima favorevole ad estendere le ipotesi di annullamento con rinvio al giudice di primo grado, perché più idonee a garantire un doppio gradi di giurisdizione; la seconda favorevole a limitare le ipotesi di annullamento con rinvio, perché l’assunzione diretta della decisione da parte del giudice d’appello assicura meglio le esigenze di economia e di speditezza del giudizio.
Nel complesso sembra essere prevalso il secondo indirizzo.
Nell’interpretazione della nozione di “difetto di procedura”, il Consiglio di Stato ha limitato il rinvio a giudice di primo grado agli errori “in procedendo”, che si riscontrano quando il giudice di primo grado abbia violato regole di procedura stabilite a pena di nullità: si pensi alla mancata integrazione del contraddittorio.
È stato perciò esclusi il rinvio quando la sentenza di primo grado abbia dichiarato erroneamente l’insussistenza di condizioni di validità, ammissibilità o recevibilità del ricorso: in questi casi il vizio della sentenza consiste in un errore “in iudicando”, ancorché su atti processuali.
Nei confronti delle decisioni del Consiglio di Stato è ammesso il rimedio della revocazione.