Storia della tutela risarcitoria e tutela specifica

Queste due forme di tutela storicamente sorgono e si sviluppano in un contesto di azioni tipiche.
La situazione muta notevolmente con il superamento del sistema delle azioni tipiche e la “creazione” della nozione di azione atipica: la contrapposizione fra tutela specifica e tutela risarcitoria continua a sopravvivere, ma a livello di disciplina sostanziale delle situazioni soggettive; una volta capovolta la sistematica romanistica, che a causa della tipicità dei diritti d’azione privilegiava il linguaggio delle actiones su quello del diritto soggettivo, ed una volta scisso il diritto privato dal diritto processuale e ricostruito quest’ultimo sulla base della nozione unitaria d’azione, concepita come categoria generale atipica, la contrapposizione fra tutela specifica e tutela risarcitoria non aveva più possibilità di sopravvivenza a livello di diritto processuale: dal punto di vista del processo, infatti, come tutti titolari di qualsiasi diritto potevano agire in giudizio sulla base di quel diritto atipico d’azione, così il contenuto della tutela che il processo poteva offrire si desumeva non dal singolo diritto fatto valere in giudizio, ma dal complesso di forme di tutela predisposte dall’ordinamento processuale indifferenziatamente per tutti i diritti che ne potessero avere in concreto bisogno.
In una prospettiva di questa natura la limitazione, per taluni diritti sostanziali, della tutela giurisdizionale alla sola tutela risarcitoria poteva sopravvivere (probabilmente in modo contraddittorio) solo a livello di disciplina sostanziale delle situazioni soggettiv

Ciò detto, è però immediatamente da aggiungere che proprio nella seconda metà dell’800 inizia un processo diretto a munire di tutela specifica anche situazioni soggettive che prima ne erano prive.
Si tratta di un processo evolutivo ancora in atto che via via allarga la tutela specifica:
- ai diritti della personalità; questa estensione si accompagna con la previsione di ipotesi di tutela inibitoria;
- al settore del diritto industriale; questa estensione si accompagna alla previsione di ipotesi di tutela inibitoria, nonché di misure coercitive tipiche e di procedimenti sommari tipici;
- ai diritti personali di godimento; basti al riguardo pensare all’art. 1168 c.c. che legittima anche il detentore all’azione di spoglio;
- all’obbligo a contrarre;
- al rapporto obbligatorio di lavoro; importantissimo è l’art. 18 l. 300/70;
- alla libertà sindacale e al diritto di sciopero; si tratta dell’art. 28 l. 300/70 che, con la previsione di un’ipotesi di procedimento sommario tipico diretto ad assicurare, anche per il tramite del ricorso a misure coercitive, una tutela specifica, costituisce a mio avviso uno degli archetipi cui il legislatore dovrà rifarsi quando vorrà predisporre forme di tutela giurisdizionale adeguate ai diritti fondamentali di libertà del cittadino.