L'attività del giudice con elementi di negoziabilità

Ecco allora che ci troviamo di fronte ad un'attività del giudice che ha elementi di negozialità, anche se egli è ancorato al rispetto di regole preesistenti.
Qui la modificazione giuridica operata dal giudice non deriva semplicemente dall'accertamento che si è verificato il suo presupposto di legge, ma si compie in virtù di un'attività che va oltre fino ad approdare ad un piano di creatività: il giudice si fa arbitratore ed allora la sua opera si svolge veramente al limite della funzione giurisdizionale per sconfinare sul piano dell'attività negoziale.
Troviamo le stesse caratteristiche nell'ambito di altre ipotesi.
Si pensi all'intervento del giudice per la costituzione di una servitù coattiva.
L'art. 1032 c.c. dispone che, se il proprietario di un fondo ha diritto, in forza di legge, alla costituzione di una servitù da parte del proprietario di altro fondo (es. art. 1051 c.c.: il «proprietario, il cui fondo è circondato da fondi altrui, e che non ha uscita sulla via pubblica né può procurarsela senza eccessivo di­spendio o disagio, ha diritto di ottenere il passaggio sul fondo vicino») questa, in mancanza di contratto, è costituita con sentenza.
Ad una prima im­pressione tale caso potrebbe sembrare una classica ipotesi di tutela costitutiva, perché, in fondo, qui il giudice accerta l'esistenza dei presupposti di legge del diritto alla modificazione giuridica e quindi la dispone. Ma, invero, basta legge­re il secondo comma dell'art. 1032 c.c., in cui si dice che la sentenza stabilisce le modalità della servitù, per capire che ancora una volta il giudice va oltre un'operazione di sussunzione giuridica, compiendo un'attività che appunto pos­siamo definire determinativa.
Ora, posto che in entrambi i casi la parte contro la quale è esercitata l'azione può evitare l'estinzione del rapporto contrattuale offrendo di eliminare lo squilibrio, ove le parti non trovino l'accordo sulla ridefinizione dell'equilibrio, starà al giudice dettare la soluzione, ancora ponendo in essere un'attività che è strutturalmente negoziale.