I profili dell’attività amministrativa: competenza esclusiva

Un orientamento dottrinale individua come discriminante per la nozione di “potere” il fatto che la legge riservi all’amministrazione una competenza esclusiva, intesa come capacità di operare effettuando valutazioni che possono essere compiute solo dall’Amministrazione, e non da altri soggetti (si pensi alla c.d. discrezionalità tecnica, ma soprattutto alla discrezionalità amministrativa).
Questa situazione di verifica quando l’attività amministrativa sia discrezionale.
L’Amministrazione ha la possibilità di introdurre una regola nuova, determinando, sulla base di una propria scelta, l’assetto degli interessi nel caso concreto; quando invece l’attività è vincolata, l’Amministrazione si deve limitare ad applicare una regola già presente nell’ordinamento.
Il cittadino è titolare perciò di un diritto soggettivo, perché anche prima e indipendentemente dall’attività amministrativa è definito cosa gli spetti.
Invece, se l’attività è discrezionale, il cittadino non può vantare una pretesa giuridica a un determinato risultato, perché ciò che gli spetta non è determinabile “a priori” in base alla legge, ma dipende da una scelta dell’Amministrazione.
In questo caso, quindi, si può solo ammettere un interesse legittimo.
Questa tesi non viene accolta dalla giurisprudenza prevalente: essa riconosce la presenza di interessi legittimi di fronte a un’attività amministrativa discrezionale, ma esclude che quando l’attività sia vincolata siano configurabili necessariamente diritto soggettivi.
La giurisprudenza, rispetto all’attività vincolata, ammette interessi legittimi quando si possa riconoscere che l’attività amministrativa è indirizzata a un interesse pubblico specifico; altrimenti identifica invece diritti soggettivi.