Concezione realistica del reato

Alcune fattispecie astratte contengono espressamente il disvalore come elemento essenziale per la sussistenza del reato, come all’art. 594 c.p. sull’ingiuria, ma in genere il disvalore è insito nella previsione legislativa senza che essa ne faccia espresso richiamo.
La c.d. concezione realistica del reato vorrebbe che ad ogni reato venisse aggiunto come elemento essenziale, ai già presenti, il disvalore.
Tale concezione trova fondamento nell’art. 49(2) c.p. che prevede l’esenzione dalla responsabilità penale nel caso in cui l’azione non sia idonea a produrre l’offesa.
In tal modo, ad esempio, non sarebbero puniti comportamenti che, pur conformi alla fattispecie astratta, non provocano il disvalore per cui il reato sussiste: furto di un acino d’uva.
Nonostante la giurisprudenza abbia accolto questa concezione, non trova consensi in sede di Cassazione ove è considerata uno strumento per sviare alle previsioni legislative ritenendo non solido il fondamento legislativo ex art. 49(2) c.p.
Il controllo di costituzionalità sulle leggi penali comporta non pochi problemi di divisione di poteri tra legislativo e giudiziario in quanto sul diritto penale vige una riserva di legge assoluta che sembra escludere da tale settore l’influenza di organi extra-parlamentari.
Non sussistono parametri, se non esclusivamente politici, su cui si possono basare sentenze di incostituzionalità di previsioni normative penali.
La Corte costituzionale non ha mai appoggiato la teoria della rilevanza costituzionale dei reati, né ha mai sindacato sul rispetto del principio di offensività relativamente al grado di anticipazione della tutela penale prevista dal legislatore.
Ha invece sempre accolto a concezione realistica del reato.
La Corte costituzionale si è invece espressa sindacando la “ragionevolezza” delle norme penali:
- quando il bilanciamento fatto dal legislatore opprime alcuni contro-interessi costituzionalmente protetti;
- quando i mezzi di tutela debbono essere adeguati allo scopo a cui sono posti;
- quando un interesse denoti una intrinseca meritevolezza di tutela.