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L'evoluzione delle forme di tutela dell'interesse legittimo: l'azione di reintegrazione in forma specifica

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  I         INDICE Introduzione…………………………………………………………………pag.1 Capitolo I L’elaborazione della figura dell’interesse legittimo: una ricostruzione....pag.7 Premessa……………………………………………………………………...pag.8 1. L’interesse legittimo come posizione giuridica soggettiva vantata dal soggetto nei confronti della Pubblica Amministrazione……………………………….pag.9 1.1 Una breve ricostruzione dell’evoluzione del sistema del contenzioso amministrativo……………………………………………………………pag.10 1.2 Tratti essenziali del sistema di giustizia amministrativa delineato dalla legge n.2248 del 1865, All. E. ...................................................................pag.12 1.3 L’articolo 3 della legge n.5992 del 1889 (Legge istitutiva della IV Sez. del Consiglio di Stato): il ricorso per l’annullamento dell’atto amministrativo illegittimo………………………………………………………………...pag.14 2. Le prime ricostruzioni dottrinali inerenti l’interesse legittimo: una prima dimostrazione del legame tra tecniche di tutela giurisdizionale e conformazione strutturale della posizione soggettiva in esame……………………………..pag.17 2.1 L’interesse legittimo come interesse occasionalmente protetto…….pag.18 2.2 L’interesse legittimo come potere di reazione processuale volto all’annullamento dell’atto amministrativo illegittimo…………………..pag.20 2.3 L’interesse legittimo come pretesa al corretto esercizio della funzione amministrativa…………………………………………………………..pag.21 3. Dalla critica alle teorie dottrinali più risalenti alla diffusione delle concezioni sostanzialistiche dell’interesse legittimo…………………………………….pag.23 3.1 L’interesse legittimo è una posizione giuridica soggettiva di rilievo sostanziale ma si differenzia dal diritto soggettivo: i primi tentativi individuazione dei tratti caratterizzanti della figura…………………….....pag.25 3.2 La ricerca dell’oggetto dell’interesse legittimo………………………..pag.26 3.3 La fondamentale distinzione tra interessi legittimi oppositivi e interessi legittimi pretensivi ………………………………………………………...pag.28 3.3.1 La nascita della distinzione…………………………………….pag.28   II         3.3.2 Il legame tra la celebre distinzione (interessi legittimi oppositivi- interessi legittimi pretensivi) e l’evoluzione delle modalità d’azione della p.a. …………………………………………………………………..pag.30 4. Gli approdi delle elaborazioni dottrinali più recenti mettono in discussione la perdurante esistenza della distinzione tra interessi legittimi e diritti soggettivi….....................................................................................................pag.31 4.1“Sono risarcibili: ma perché devono essere interessi legittimi?”……...pag.31 4.2 L’interesse legittimo come diritto alla legittimità dell’azione amministrativa: profili essenziali della teoria e rilievi critici……………..pag.33 5. Interessi legittimi e tutela risarcitoria …………………………………….pag.38 5.1 Il dogma della irrisarcibilità dell’interesse legittimo: i principali argomenti sostanziali e processuali su cui era basato…………………………….........pag.39 5.1.1 L’applicazione della tutela aquiliana ex 2043 c.c. viene inizialmente circoscritta alle sole lesioni di diritti soggettivi assoluti……………..pag.39 5.1.2 La progressiva estensione dell’area di applicabilità della tutela aquiliana ex art.2043 c.c. non determina il formale superamento, da parte della giurisprudenza, del dogma della irrisarcibilità degli interessi legittimi………………………………………………………………pag.40 5.1.3 Altri significativi argomenti sostanziali e processuali a sostegno della tesi della irrisarcibilità delle posizioni di interesse legittimo………..pag.41 5.2 La possibilità di superare gli argomenti sostanziali e processuali posti a fondamento dell’irrisarcibilità degli interessi legittimi…………………...pag.42 5.3 La tutela risarcitoria degli interessi legittimi nella giurisprudenza precedente la sentenza n.500/1999 delle SS.UU. della Corte di Cassazione…………pag.43 5.4 L’affermazione della risarcibilità degli interessi legittimi nel diritto positivo……………………………………………………………………pag.46 5.4.1 La legge n.142/1992…………………………………………........pag.46 5.4.2 L’articolo 11 comma 4 ° lett.g) della legge delega n.59/1997 e la sua attuazione ad opera degli artt.33-34-35 d.lgs. 80/1998…………………pag.49 5.4.3 Problemi interpretativi e dubbia costituzionalità dell’art.35 del d.lgs.80/1998………………………………………………………........pag.51 5.5 La sentenza delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione n.500/1999: una "svolta epocale”…………………………………………...........................pag.52 5.6 La legge n.205/2000………………………………………………….pag.57   III         5.7 Il prosieguo della vicenda processuale di cui alla sentenza n.500/1999………………………………………………………………...pag.59 5.7.1 La pronuncia del giudice della rimessione e l’impugnazione di essa dinanzi alla Corte d’appello…………………………………………….pag.59 5.7.2 La sentenza n.157/2003 della Cass.civ.sez.I……………………...pag.61 6. Lo scenario post legge n.205 del 2000: in particolare, il dibattito giurisprudenziale e dottrinale sulla questione della cd. pregiudizialità amministrativa.................................................................................................pag.63 6.1 La sentenza n.500 del 1999 delle SS.UU afferma l’autonomia dell’azione risarcitoria da quella di annullamento dell’atto amministrativo illegittimo.................................................................................................pag.64 6.2 La tesi della pregiudizialità amministrativa: gli argomenti a sostegno di essa affermati dalla giurisprudenza amministrativa in alcune sentenze dei primi anni 2000…………………………………………………………pag.65 6.3 La II sezione della Cassazione abbandona il principio dell’autonomia tra azione di annullamento e azione risarcitoria sancito dalla SS.UU. nella sentenza n.500 del 1999………………………………………………...pag.67 6.4 Le ordinanze n.13659 e n.13660 delle SS.UU. riaffermano la tesi dell’autonomia dell’azione risarcitoria da quella di annullamento……..pag.67 6.5 La decisione dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato n. 12 del 2007: ulteriori argomenti a sostegno della tesi della pregiudizialità amministrativa..........................................................................................pag.68 6.6 Una parte della dottrina contesta la tesi della pregiudizialità: i principali argomenti oggetto di dibattito…………………………………………..pag.70 6.7 L’autonoma esperibilità dell’azione risarcitoria prevista dal nuovo Codice del processo amministrativo………………………………………….....pag.72 CAPITOLO II La reintegrazione in forma specifica e l’azione di esatto adempimento nella tutela dell’interesse legittimo………………………………………………pag.76 Premessa…………………………………………………………………….pag.77   IV         1. La reintegrazione in forma specifica in ambito civilistico: in particolare gli orientamenti della dottrina sulla collocazione sistematica e i contenuti dell’istituto…………………………………………………………………..pag.78 1.1 La reintegrazione in forma specifica come modo di repressione-riparazione del danno diverso dal risarcimento?..........................................................pag.79 1.2 Le teorie dottrinali volte ad estendere l’applicazione della riparazione in natura ex 2058 c.c. oltre l’ambito della tutela risarcitoria……………….pag.80 1.2.1 L’art.2058 c.c. e la sua idoneità a fornire una tutela funzionalmente analoga a quella offerta dalle azioni restitutorie tipiche previste a tutela dei diritti reali (o del possesso)…………………………………………...pag.81 1.2.2 Azioni restitutorie tipiche e riparazione in natura ex art.2058 c.c.: la diversità di presupposti e limiti di applicazione delle due tutele implica la necessità di riflettere sulla definizione dell’area in cui è predicabile una fungibilità fra di esse………………………………………………….pag.82 1.2.3 Reintegrazione in forma specifica ex art.2058 c.c. come tecnica restitutoria operante nell’ambito della riparazione del danno………...pag.85 1.2.4 L’art. 2058 c.c. e la sua idoneità a costituire il fondamento di una tutela inibitoria atipica………………………………………………...pag.86 1.2.4.1 L’utilità di rinvenire nell’art.2058 il fondamento di una tutela inibitoria atipica…………………………………………………pag.86 1.2.4.2 L’esistenza di ipotesi in cui l’art.2058 c.c. non sembra idoneo a fornire una tutela inibitoria…………………………………….....pag.87 1.2.5 (Segue) Tutela inibitoria e normativa antitrust………………...pag.88 1.2.5.1 (Segue) L’analisi dell’art. 33 della legge n.287/1990: la dimostrazione dell’esigenza di apprestare una tutela inibitoria anche se non espressamente prevista dal legislatore……………………...pag.89 1.2.5.2 (Segue) E’ davvero necessario ammettere una tutela inibitoria atipica fondata sull’art.2058 c.c. al fine di soddisfare i bisogni di tutela preventiva che vengono in rilievo?...............................................pag.91 1.2.5.3 (Segue) La soluzione dottrinale che giunge ad accordare al consumatore “escluso” e all’impresa pregiudicata dall’abuso di posizione dominante della concorrente una tutela inibitoria, senza utilizzare l’art. 2058 c.c…………………………………………pag.92 1.2.6. La tesi che considera la riparazione in natura e la tutela inibitoria come due tutele autonome e distinte…………………………………pag.92   V         2. Le applicazioni giurisprudenziali più significative dell’istituto della reintegrazione in forma specifica…………………………………………....pag.94 2.1 La giurisprudenza utilizza l’art.2058 c.c. al fine di accordare tutela restitutoria alle situazioni di appartenenza a protezione delle quali non siano esperibili le azioni reali o possessorie tipiche………………………........................................................................pag.94 2.2 La giurisprudenza e l’utilizzazione dell’art.2058 c.c. per apprestare una tutela inibitoria al diritto alla salute……………………………………………….pag.96 2.3 I limiti di applicazione dell’istituto della reintegrazione in forma specifica........................................................................................................pag.98 2.3.1 (Segue): l’impossibilità materiale e giuridica…………………...pag.98 2.3.2 (Segue): l’impossibilità parziale…………………………...........pag.100 2.3.3 (Segue): l’eccessiva onerosità…………………………………..pag.101 2.3.3.1 (Segue): “il risarcimento pecuniario in forma specifica”....................................................................................pag.102 2.3.3.2 Il dibattito dottrinale sui contenuti del limite dell’eccessiva onerosità………………………………………….……………pag.104 2.4 (Segue): il pregiudizio all’economia nazionale……………………....pag.105 3. La reintegrazione in forma specifica viene prevista dal legislatore anche in ambito amministrativo………………………………………………….......pag.106 3.1 L’art.35 1° comma del d.lgs.80/1998 (rinvio)………………….........pag.106 3.2 (Segue): l’art.7 della legge 205/2000 (rinvio) e l’art. 30 2° comma del Nuovo Codice del Processo amministrativo……………………………….pag.107 4. Le ipotesi interpretative formulate dalla dottrina e dalla giurisprudenza sui connotati assunti dalla reintegrazione in forma specifica in ambito amministrativo………………………………………………………….......pag.109 4.1 La reintegrazione in forma specifica come istituto idoneo a svolgere un ruolo identico a quello svolto dal giudizio di ottemperanza: la costruzione di questa ipotesi interpretativa da parte della dottrina………………………pag.109 4.2 (Segue): l’orientamento giurisprudenziale che condivide tale ipotesi interpretativa……………………………………………………………...pag.110 4.3 (Segue): la critica dottrinale alla tesi secondo la quale la reintegrazione in forma specifica svolge un ruolo identico al giudizio di ottemperanza……………………………………………………………..pag.111   VI         4.4 I rilievi critici alla tesi secondo la quale la reintegrazione in forma specifica svolgerebbe un ruolo identico al giudizio di ottemperanza ricavabili dalla giurisprudenza amministrativa…………………………………………...pag.114 4.5 La tesi che identifica la reintegrazione in forma specifica nell’annullamento giurisdizionale seguito dal rinnovamento del potere……………………..pag.114 4.6 I rilievi critici mossi dalla dottrina alla tesi che identifica la reintegrazione in forma specifica nell’annullamento giurisdizionale seguito dal rinnovamento del potere……………………………………...…………………………pag.117 4.7 La tesi secondo la quale il legislatore, tramite la previsione della reintegrazione in forma specifica, avrebbe introdotto nel nostro ordinamento un’azione di adempimento……………………………............................pag.118 4.8 La critica giurisprudenziale alla tesi secondo la quale il legislatore, tramite la previsione della reintegrazione in forma specifica, avrebbe introdotto nel nostro ordinamento un’azione di adempimento…………………………………pag.120 4.9 La necessità di interpretare la reintegrazione in forma specifica disposta dal giudice amministrativo in termini strettamente civilisti.............................pag.122 4.10 Le conseguenze derivanti dall’interpretazione in termini strettamente civilisti dell’istituto della reintegrazione in forma specifica: in particolare, con riferimento alla tutela degli interessi oppositivi………………………….pag.124 5. L’introduzione nel Codice del processo ammnistrativo della azione generica di condanna all’esatto adempimento………………………………………….pag.127 5.1 Azione di adempimento e esigenza di effettività della tutela: la condanna della p.a. ad un facere determinato come strumento idoneo a rendere più efficace e completa la tutela degli interessi legittimi pretensivi…………pag.127 5.2 I presupposti sostanziali e processuali cui è subordinata l’azione di esatto adempimento……………………………………………………………..pag.129 5.3 I principali argomenti addotti dalla dottrina a favore dell’ammissibilità di un’azione generale di condanna all’esatto adempimento prima della sua previsione espressa ad opera del d.lgs.160/2012………………………....pag.130 5.4 I rilievi critici che in epoca precedente l’emanazione del d.lgs.160/2012 la dottrina muoveva alla tesi favorevole all’esperibilità di un’azione generale di condanna all’esatto adempimento………………………………………..pag.134 5.5 La giurisprudenza amministrativa che aveva ammesso l’esperibilità di un azione atipica di condanna all’adempimento prima dell’emanazione del d.lgs.160/2012……………………………………………………………pag.135   VII         5.5.1 La decisione n.3/2011 dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato………………………………………………………………….pag.135 5.5.2 La sentenza n.1428/2011 del Tar Lombardia-Milano…………pag.137 CAPITOLO III L’ampliamento delle forme di tutela dell’interesse legittimo: riflessi di diritto sostanziale……….........................................................................................pag.139 Premessa……………………………………………………………………pag.140 1. Le nuove tecniche di tutela dell’interesse legittimo e la presunta assimilazione dell’interesse legittimo al diritto soggettivo………………………………..pag.141 1.1 L’ammissibilità della tutela risarcitoria dell’interesse legittimo come uno dei fattori che determinano l’attenuazione della diversità esistente tra interesse legittimo e diritto soggettivo……………………………………………..pag.141 1.2 L’interesse legittimo come figura soggettiva nata per sopperire al vuoto di protezione del cittadino derivante dall’adozione della teoria dell’affievolimento dei diritti soggettivi………………………………………………………pag.143 1.3 Le ragioni dell’incompatibilità “ontologica” tra tutela risarcitoria e interesse legittimo: solo il diritto soggettivo può essere risarcito… ……………...pag.144 1.4 L’inquadramento della responsabilità per danni derivanti dall’illegittimo esercizio del potere amministrativo nell’ambito della responsabilità contrattuale……………………………………………………………….pag.146 1.5 La responsabilità per illegittimo esercizio del potere amministrativo come responsabilità contrattuale: analisi critica della prospettiva ricostruttiva adottata dalla Corte di Cassazione nella sentenza n.157/2003……………………pag.149 1.6 L’azione di esatto adempimento: un’ ulteriore tappa del processo di progressiva assimilazione dell’interesse legittimo al diritto soggettivo …pag.151 1.7 Il giudice amministrativo diventa “giudice amministratore”: l’evoluzione dei mezzi di tutela giurisdizionale nei confronti della p.a. porta con sé il rischio di “assolutizzare” la giurisdizione…………………………………………..pag.153 2. Diritto soggettivo e interesse legittimo: dibattito sull’attualità e sul superamento di questa distinzione ……………………………………………………….pag.156 2.1 Diritto soggettivo e esercizio del potere: una “coesistenza” impossibile?...............................................................................................pag.156   VIII         2.2 L’esistenza di una ragione più profonda alla base della perdurante attualità della nozione di interesse legittimo: il diritto come “struttura del conflitto”…………………………………………………………………pag.158 2.3 La “scomparsa” dell’interesse legittimo e la lettura che la rende compatibile con le previsioni costituzionali inerenti le situazioni giuridiche soggettive………………………………………………………………...pag.160 2.4 La lettura “unificante” dell’art. 103 alla luce dell’art. 24 Cost. : l’evoluzione dello strumentario processuale di tutela dell’interesse legittimo come attuazione del principio di concentrazione delle forme di protezione di ciascuna situazione giuridica soggettiva davanti al suo giudice “naturale”…………………..pag.162 3. Le conseguenze della scomparsa dell’interesse legittimo………………pag.165 3.1 Dall’interesse legittimo al diritto soggettivo al rispetto delle regole sull’esercizio del potere………………………………………………….pag.165 3.2 Lo schema del rapporto paritetico di stampo civilistico (rapporto debito- credito): la sua applicazione nell’ambito delle relazioni fra p.a. e cittadini…………………………………………………………………..pag.167 3.3 L’esistenza di due distinti ambiti di attività amministrativa: obblighi di comportamento e merito amministrativo………………………………..pag.168 3.4 I profili controversi della distinzione tra merito amministrativo e obblighi di comportamento ………………………………………………………….pag.169 4. Il processo di evoluzione delle tecniche di protezione giurisdizionale dell’interesse legittimo: una possibile interpretazione................................pag.171 4.1 L’arricchimento dello strumentario di tutela dell’interesse legittimo e l’ampliamento della materia del contendere……………………………pag.171 4.2 L’evoluzione delle tecniche di tutela processuale e la trasformazione dell’interesse legittimo …………………………………………………pag.172 5. L’attuale conformazione assunta dalle posizioni giuridiche soggettive del privato in ambito amministrativo: il processo di ibridazione ……………...pag.174 5.1 Il progressivo spostamento dei contenuti reali dell’interesse legittimo verso i contenuti reali del diritto soggettivo……………………………………pag.175 5.2 Il progressivo spostamento dei contenuti reali del diritto soggettivo verso i contenuti reali dell’interesse legittimo…………………………………..pag.176 5.3 Le relazioni tra piano sostanziale e piano processuale nell’evoluzione delle tecniche di tutela ………………………………………………………...pag.177   IX         5.4 Azione di reintegrazione in forma specifica e azione di esatto adempimento: quali conseguenze sull’attualità dell’interesse legittimo?........................ pag.179 Conclusioni………………………………………………………………...pag.183 Bibliografia………………………………………………………………...pag.188
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Informazioni tesi

  Autore: Elisabetta Bucci
  Tipo: Tesi di Laurea Magistrale
  Anno: 2012-13
  Università: Università degli Studi di Firenze
  Facoltà: Giurisprudenza
  Corso: Giurisprudenza
  Relatore: Wladimiro Gasparri
  Lingua: Italiano
  Num. pagine: 215

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Parole chiave

interesse legittimo
interesse legittimo e diritto soggettivo
contenzioso amministrativo
azione di reintegrazione in forma specifica
scomparsa interesse legittimo
azione di condanna all'esatto adempimento
azione di annullamento dell'atto amministrativo
tutela risarcitoria interesse legittimo

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