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Affidamento dell'impresa e responsabilità procedimentale della Pubblica Amministrazione

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III INDICE SOMMARIO pag. INTRODUZIONE............................................................................................................XIII CAPITOLO PRIMO LA TUTELA DELL’AFFIDAMENTO QUALE VALORE GARANTITO A LIVELLO UNIVERSALE 1.1. Introduzione: i molteplici profili di interesse del principio di legittimo affidamento............................................................................................................... 2 1.2. Affidamento, apparenza e buona fede nel diritto privato: la tutela delle situazioni giuridiche non reali. Distinzioni preliminari............................................................. 5 1.3. L’affidamento quale regola di giustizia sostanziale ed espressione del principio civilistico di buona fede oggettiva. L’affidamento quale situazione di “aspettativa” fondata sull’altrui comportamento.......................................................................... 10 1.4. Dalla buona fede all’affidamento. L’applicazione del principio nel diritto pubblico .................................................................................................................. 13 1.5. Il fondamento giuridico e costituzionale dei principi di buona fede e di tutela del legittimo affidamento. L’affidamento come principio trasversale e immanente all’interno della Costituzione.................................................................................. 17 1.6. L’affermazione dei principi di buona fede e di tutela del legittimo affidamento nel diritto amministrativo italiano. I primi tentativi della dottrina pubblicistica volti a ricondurre i principi in esame alla nozione di interesse pubblico, al principio di imparzialità e al principio di autolimite.................................................................. 24 IV 1.7. L’affidamento considerato nella ponderazione degli interessi, secondo la tesi tradizionale. Evoluzione giurisprudenziale: dall’eccesso di potere alla violazione di legge........................................................................................................................ 30 1.8. I presupposti soggettivi e oggettivi che integrano il legittimo affidamento. Osservazioni conclusive.......................................................................................... 31 1.9. Il legittimo affidamento quale principio fondamentale “non scritto” dell’ordinamento comunitario. La progressiva affermazione ad opera della giurisprudenza della Corte di Giustizia e del Tribunale di primo grado................. 33 1.9.1. L’affidamento sulla “stabilità” di provvedimenti favorevoli ..................... 41 1.9.2. L’affidamento basato su assicurazioni provenienti dall’amministrazione.................................................................................. 46 1.9.3.(Segue)… e sugli atti di autolimite dell’amministrazione comunitaria: gli “Orientamenti” e la “prassi” amministrativa ............................................. 48 1.9.4. L’affidamento dell’impresa in relazione al problema del recupero degli aiuti di Stato ....................................................................................................... 50 1.10. Cenni all’applicazione del principio del legittimo affidamento in altri sistemi amministrativi europei: il ruolo fondamentale della giurisprudenza tedesca.......... 55 1.10.1.(Segue) La tutela di legitimate expectations nell’ordinamento inglese, la recente configurabilità della confiance légitime nell’ordinamento francese, la confianza legitima nell’ordinamento spagnolo ...................................... 57 1.11 Brevi osservazioni conclusive................................................................................. 60 CAPITOLO SECONDO BUONA FEDE, TUTELA DELL’AFFIDAMENTO E PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO. LA RESPONSABILITÀ PROCEDIMENTALE DELLA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE. 2.1. Il tentativo di introdurre il principio del legittimo affidamento nell’art. 1 della legge 241/1990 e il successivo richiamo ai principi dell’ordinamento comunitario con la legge 15/2005.......................................................................................................... 63 2.2. Il procedimento amministrativo come garanzia di correttezza dell’attività amministrativa: le garanzie procedimentali nella legge n. 241/1990 e la responsabilità dell’amministrazione per lesione dell’affidamento.......................... 66 V 2.3. La clausola generale di buona fede come fonte di doveri procedimentali: funzione interpretativa, funzione integrativa, norma di azione. Giudizio secondo buona fede e responsabilità della p.a. per violazione di regole procedimentali........................... 73 2.3.1. Il dovere di informazione, di cooperazione e di non aggravio del procedimento............................................................................................. 77 2.3.2. Il silenzio-inadempimento, l’inerzia e il ritardo della p.a. come violazione del principio del legittimo affidamento nella conclusione del procedimento e nella certezza dei tempi dell’azione amministrativa............................... 79 2.3.3. L’affidamento pregiudicato dall’annullamento d’ufficio e dalla revoca di provvedimenti amministrativi favorevoli.................................................. 86 2.3.3.I. L’annullamento d’ufficio.......................................................... 86 2.3.3.II. La revoca.................................................................................. 91 CAPITOLO TERZO LA TUTELA DELL’AFFIDAMENTO NELLA SUA DIMENSIONE OPERATIVA. L’ATTIVITÀ CONTRATTUALE DELLA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE NELLE PROCEDURE DI EVIDENZA PUBBLICA. 3.1. Premessa: l’affidamento e la responsabilità precontrattuale nell’ambito dei rapporti contrattuali della p.a................................................................................................ 96 3.2. La posizione giuridica del privato nella fase che precede la stipulazione del contratto in relazione ai diversi modi di scelta del contraente. La tutela dell’affidamento dell’aspirante contraente nella trattativa privata................................................... 100 3.3. La responsabilità della p.a. in materia di appalti. Casistica giurisprudenziale ..... 107 3.3.1. L’irragionevolezza dei requisiti di partecipazione ad una gara e l’illegittimità del bando ........................................................................... 107 3.3.2. L’esclusione illegittima di un concorrente e l’illegittima aggiudicazione di una gara d’appalto ................................................................................... 113 3.3.3. Il recesso ingiustificato delle trattative e le trattative c.d. “parallele”..... 118 3.3.4. L’esercizio del potere di autotutela della p.a. in materia di appalti......... 120 A) L’annullamento d’ufficio degli atti di gara...................................... 122 B) La revoca degli atti di gara .............................................................. 125 VI C) Lo ius poenitendi dell’amministrazione successivamente alla stipula del contratto d’appalto ..................................................................... 130 D) Il recesso della stazione appaltante in seguito a informativa antimafia .......................................................................................... 134 3.3.5. L’esecuzione anticipata ........................................................................... 138 3.3.6. L’aggiudicazione e la stipulazione del contratto. La responsabilità in caso di rifiuto o ritardo nella stipulazione del contratto con l’aggiudicatario ..... 139 3.3.7. La responsabilità precontrattuale nella fase del controllo e dell’approvazione .................................................................................... 143 3.3.8. La tutela dell’ex aggiudicatario (contraente) a seguito dell’aggiudicazione e della dichiarazione di inefficacia del contratto........................................ 145 3.4. La tutela penale delle gare pubbliche. Requisiti di partecipazione e profili di responsabilità dell’amministrazione ..................................................................... 148 3.5. L’affidamento nell’ambito dei contratti accessori a quello di appalto: avvalimento, R.T.I., subappalto.................................................................................................. 154 3.6. La responsabilità della p.a. nell’ambito della procedura di project financing. Revoca della dichiarazione di pubblica utilità e legittimo affidamento del proponente.... 159 CAPITOLO QUARTO IL DANNO E LA DETERMINAZIONE DEL QUANTUM RISARCIBILE IN MATERIA DI APPALTI PUBBLICI 4.1. Il risarcimento del danno causato nell’ambito di una procedura di appalto pubblico: premessa................................................................................................................ 166 4.2. IL RISARCIMENTO DEL DANNO IN FORMA SPECIFICA: La possibilità di subentrare nel rapporto contrattuale in caso di certezza sull’esito alternativo della gara............................................................................................. 168 4.2.1. La richiesta di subentro nel contratto: azione di reintegrazione in forma specifica o azione di adempimento? ....................................................... 175 4.2.2. La proponibilità della domanda di risarcimento in forma specifica in prima istanza in sede di ottemperanza: cenni .................................................... 178 VII 4.3. IL RISARCIMENTO DEL DANNO PER EQUIVALENTE ........................................... 180 4.3.1. Il danno emergente ................................................................................. 182 4.3.2. Il danno risarcibile nel caso in cui l’impresa dimostri di avere titolo all’aggiudicazione della gara: il lucro cessante ...................................... 184 4.3.3. Il danno risarcibile nel caso in cui l’impresa non riesca a provare di avere titolo all’aggiudicazione della gara: la perdita di chance........................ 188 4.3.3.1. La natura giuridica della chance: danno emergente o lucro cessante? .................................................................................. 190 4.3.3.2. Oneri probatori e quantificazione del danno da perdita di chance ...................................................................................... 192 4.3.4. Il danno curriculare ................................................................................. 195 4.3.5. Ipotesi di danno non patrimoniale: danno all’immagine, danno da erronea informativa antimafia, danno allo svolgimento dell’attività statutaria programmata............................................................................ 197 4.3.6. La responsabilità per ritardato esercizio del potere: il danno da ritardo e il danno c.d. “da disturbo” ......................................................................... 199 4.3.7. Accessori: rivalutazione monetaria e interessi ....................................... 200 4.4. La valutazione di eventuali fattori di “abbattimento” del risarcimento del danno .................................................................................................................... 201 4.4.1. L’aliunde perceptum vel percipiendum .................................................. 201 4.4.2. Il concorso colposo del danneggiato nella determinazione del danno.... 203 4.5. L’eventuale corresponsabilità del controinteressato ............................................ 208 4.6. Rapporti tra risarcimento del danno e indennizzo................................................ 209 4.7. L’ELEMENTO SOGGETTIVO NELL’ILLECITO DELLA P.A. ................................. 212 4.7.1. La tradizionale configurazione della colpa nella responsabilità dell’amministrazione: la dicotomia tra attività materiale e attività provvedimentale .................................................................................. 213 4.7.2. La sentenza delle Sezioni Unite della Cassazione n. 500/1999: dalla culpa in re ipsa alla “colpa d’apparato” ........................................................ 216 4.7.3. La colpa della p.a. nella giurisprudenza amministrativa ...................... 221 a) La tesi (minoritaria) della superfluità dell’accertamento della colpa.............................................................................................. 221 b) La tesi che ravvisa la colpa solo in caso di gravi violazioni ........ 222 c) La tesi della responsabilità da contatto: la ripartizione dell’onere della prova dell’elemento soggettivo .................................................... 224 VIII d) La tesi secondo cui l’illegittimità del provvedimento rappresenta un indizio della colpa della p.a. ......................................................... 225 4.7.4. La giurisprudenza della Corte di Giustizia sul concetto di colpa e la sua influenza nell’ordinamento italiano ..................................................... 226 4.8. IL NESSO DI CAUSALITÀ NELLA RESPONSABILITÀ DELLA P.A. ........................ 233 4.8.1. La disciplina civilistica della causalità: causalità materiale e causalità giuridica ................................................................................................ 235 A) La causalità materiale .................................................................... 237 B) La causalità giuridica..................................................................... 239 CAPITOLO QUINTO IL RISARCIMENTO DEL DANNO DA ATTIVITÀ AMMINISTRATIVA AUTORIZZATORIA. GLI ISTITUTI DI LIBERALIZZAZIONE E SEMPLIFICAZIONE PROCEDIMENTALE DELLE ATTIVITÀ DI IMPRESA(EX ARTT. 19 E 20 DELLA LEGGE N. 241/1990). 5.1. Premessa: considerazioni introduttive sulle autorizzazioni amministrative ......... 241 5.2. Il risarcimento del danno da attività amministrativa autorizzatoria: evoluzione giurisprudenziale................................................................................................... 247 5.2.1.(Segue) Il risarcimento del danno da illegittimo diniego e da ritardo nel rilascio dell’autorizzazione. Criteri risarcitori. ..................................... 250 5.3. Gli strumenti di “liberalizzazione e semplificazione procedimentale” dell’attività di impresa nella legge n. 241/1990: dalla D.I.A. (denuncia di inizio attività) alla S.C.I.A. (segnalazione certificata di inizio attività) ............................................ 253 5.3.1.(Segue) Differenze tra la S.C.I.A. e il silenzio-assenso della p.a. ........ 256 5.4. La S.C.I.A. e la “nuova” autotutela introdotta dalla legge 7 agosto 2015, n. 124: i poteri inibitori e conformativi della p.a. ............................................................... 258 5.5. S.C.I.A. e tutela dell’affidamento dei terzi controinteressati ............................... 263 5.5.1. La tesi della natura provvedimentale della D.I.A./S.C.I.A. .................. 264 5.5.2. La tesi che attribuisce alla S.C.I.A. natura di atto privato..................... 266 IX 5.5.3. S.C.I.A. e tutela del terzo alla luce dei nuovi poteri di intervento della p.a.: questioni problematiche........................................................................ 272 5.6. Brevi cenni sulla S.C.I.A. in materia edilizia. ...................................................... 273 CAPITOLO SESTO LA TUTELA DELL’AFFIDAMENTO NEGLI ACCORDI INTEGRATIVI E SOSTITUTIVI DEL PROVVEDIMENTO AMMINISTRATIVO EX ART. 11 DELLA LEGGE N. 241/1990 6.1. Premessa: gli accordi tra amministrazione e privati e l’integrazione della disciplina prevista dalla legge 11 febbraio 2005, n. 15. Quadro sintetico delle tematiche da approfondire.......................................................................................................... 278 6.2. Il problema della qualificazione giuridica degli accordi amministrativi: tra diritto pubblico e diritto privato. Il rilievo della natura giuridica in relazione alla tutela giurisdizionale ..................................................................................................... 285 6.2.1. Le tesi dualistiche(o del doppio grado) ............................................... 286 6.2.2. La tesi pubblicistica .............................................................................. 287 6.2.3. Le teorie pan-privatistiche .................................................................... 291 6.3. L’applicabilità dei principi del Codice civile in materia di obbligazioni e contratti, in quanto compatibili: il principio di buona fede e di tutela dell’affidamento .... 294 6.4. Trattative, buona fede e responsabilità precontrattuale. La configurabilità di una pretesa alla stipulazione dell’accordo in capo al privato ..................................... 298 6.4.1. L’illegittimo rifiuto della proposta formulata dal privato..................... 300 6.4.2. L’accettazione non conforme alla proposta e l’inerzia della p.a........... 303 6.5. La determinazione preventiva alla conclusione dell’accordo: strumento di trasparenza e di garanzia degli interessi tutelati .................................................. 304 6.5.1. Determinazione preventiva e mancata stipula dell’accordo da parte dell’amministrazione. L’autotutela decisoria in relazione alla determinazione preventiva ................................................................... 308 6.6. Invalidità degli accordi e determinazione preventiva ........................................... 311 6.6.1.(Segue) La mancanza e l’invalidità della determinazione preventiva. Sorte dell’accordo stipulato ........................................................................... 314 X 6.6.2.(Segue) L’accordo stipulato in difformità del contenuto della determinazione preventiva. La tutela avverso le clausole esorbitanti .. 316 6.7. Il rapporto tra p.a. e privato: effetti sfavorevoli nei confronti dei terzi e azioni proponibili............................................................................................................. 319 6.8. Il recesso unilaterale della p.a. per sopravvenuti motivi di pubblico interesse e l’obbligo di indennizzo. Il difficile equilibrio tra la stabilità del vincolo e il perseguimento dell’interesse pubblico.................................................................. 321 6.9. L’urbanistica c.d. “negoziata”: le posizioni qualificate di affidamento basate su convenzioni di lottizzazione ................................................................................ 328 CAPITOLO SETTIMO NATURA DELLA RESPONSABILITÀ DELLA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE, LESIONE DELL’AFFIDAMENTO E GIURISDIZIONE SUL RISARCIMENTO DEL DANNO 7.1. La natura della responsabilità dell’amministrazione per lesione dell’interesse legittimo: una questione controversa. Inquadramento del problema in esame ..... 335 7.2. I caratteri distintivi tra responsabilità contrattuale ed extracontrattuale .............. 338 7.3. La tesi della natura aquiliana della responsabilità della p.a. ................................ 341 7.4. La tesi della responsabilità contrattuale ............................................................... 346 7.4.1. La tesi della responsabilità da c.d. “contatto amministrativo qualificato”: un’area grigia tra contratto e torto ........................................................ 347 7.4.1.1.(Segue) Applicazioni giurisprudenziali ............................... 352 7.4.1.2.(Segue) Profili problematici della teorizzazione in esame ... 354 7.5. La tesi della responsabilità precontrattuale .......................................................... 358 7.6. La tesi della responsabilità speciale della p.a. ...................................................... 361 7.7. Il contrasto tra le giurisdizioni in materia di responsabilità per lesione dell’affidamento ................................................................................................... 362 7.7.1.(Segue) L’affidamento ingenerato da un provvedimento favorevole: le Sezioni Unite della Cassazione fissano il criterio del riparto (ord. 23 marzo 2011, nn. 6594, 6595, 6596). Profili problematici e ipotesi ricostruttive ........................................................................................ 364 XI CONSIDERAZIONI CONCLUSIVE I. L’indagine introduttiva sul principio di tutela del legittimo affidamento nel diritto civile. L’affermato fondamento costituzionale del principio......................................................................……………………..373 II. Il confronto con la tutela prevista dall’ordinamento comunitario. Il necessario adeguamento del diritto amministrativo italiano ........................................ 374 III. L’autonomia del principio di legittimo affidamento rispetto alla categoria della legittimità del provvedimento amministrativo. Il necessario sindacato sul rapporto e sulla correttezza del comportamento della pubblica amministrazione .......................................................................................... 375 IV. Le ipotesi nelle quali emerge un’esigenza di tutela dell’affidamento del privato nei confronti della pubblica amministrazione. Excursus dei temi affrontati ...................................................................................................... 376 V. La ricostruzione di una posizione soggettiva di affidamento distinta dall’interesse legittimo e tutelabile in via autonoma ................................... 377 VI. Problemi dibattuti e ancora aperti................................................................ 379 VII. Prospettive per una futura indagine............................................................. 382 VIII. Un ultimo sguardo al nuovo “Codice degli appalti”, in corso di approvazione. Quali cambiamenti?..................................................................................... 383 BIBLIOGRAFIA............................................................................................................. 393
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Informazioni tesi

  Autore: Stefania Brun
  Tipo: Tesi di Laurea Magistrale
  Anno: 2014-15
  Università: Università degli Studi di Udine
  Facoltà: Giurisprudenza
  Corso: Giurisprudenza
  Relatore: Marcello  Fracanzani
  Lingua: Italiano
  Num. pagine: 435

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