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L'abuso del diritto: indagini comparatistiche

Nella presente trattazione ci occuperemo di esaminare l'istituto dell'abuso del diritto e la sua evoluzione. Nella prima parte verrà affrontata la questione terminologica, ossia i problemi che la definizione "abuso del diritto", apparentemente contradditoria, ha suscitato in dottrina. Utilizzando il criticismo di Planiol per fare chiarezza su questo concetto, saranno in seguito messi in rilievo i diversi criteri adottati per individuare i casi in cui l'esercizio di un diritto può essere ritenuto dalle corti abusivo e quindi limitato. Nella seconda parte vedremo da vicino le soluzioni elaborate nei sistemi di civil law, prendendo in considerazioni quelle in cui l'abuso ha raccolto maggiori consensi in dottrina ed ha trovato un enunciazione esplicita o implicita all'interno dei codici. La nostra attenzione si concentrerà sulla normativa francese, tedesca, svizzera, italiana e quella adottata dai codici della Russia sovietica e poi federale.
La terza parte ha invece ad oggetto l'evolversi del concetto di abuso nelle giurisdizioni di common law. In queste l'abuso del diritto non era in principio considerato se non nell'ambito del diritto comparato. A lungo vi furono discussioni che videro nel malice un equivalente dell'abuso del diritto e in proposito sarà utile l'analisi della letteratura dei giuristi di common law di inizio '900 che di fronte alle decisioni adottate dai loro colleghi delle corti francesi si interrogavano se il motivo alla base dell'agire potesse rendere illecito l'uso di un diritto altrimenti lecito. Gutteridge, verso la fine degli anni '30 ammoniva i giuristi inglesi
della necessità di studiare e in qualche modo far proprio questo istituto, in quanto con l'intensificarsi delle relazioni internazionali, sarebbero stati presto o tardi chiamati a confrontarsi con esso. Queste previsioni si sono rivelate più che fondate e difatti, come vedremo nell'ultima parte della trattazione, le stesse corti inglesi hanno ravvisato la presenza dell'abuso del diritto in materia fiscale, là dove alcune società avevano messo appunto degli artifici giuridici per ottenere dei vantaggi fiscali non dovuti. La CGE ha in questi casi dato ragione ai giudici inglesi, restituendo attualità e importanza a quello che sembrava un istituto destinato all'oblio, il quale ha nello specifico sicuramente fornito un potente strumento per la lotta all'evasione fiscale.

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3 Introduzione Nelle giurisdizioni di civil law ci si rifà quasi automaticamente al diritto romano per quel che attiene alle origini del concetto giuridico. Sembrerebbe che già alcuni giuristi romani possano aver riconosciuto la possibilità che un diritto fosse abusato. Abbiamo, a conferma di ciò, la massima di Marcello 1 il quale ci dice che una persona che intercetta le acque sotterranee può essere ritenuta responsabile dell‟eventuale danno al vicino se ha agito “animus vicini nocendi”. Questo non significa che il diritto romano possedesse una teoria generale dell‟abuso del diritto in quanto era essenzialmente assolutista. Marcello e Labeone non possono, in ogni caso, essere ritenuti ispiratori delle linee guida del Codice Napoleone e nella prima metà del XIX secolo il sistema francese era fortemente influenzato dalla teoria assolutista del diritto. Il concetto di abuso, è stato 1 Riferito in Mayor of Bradford v.Picklets (1895) A.C. 587, a p. 590. Tale caso sarà affrontato in seguito nella parte relativa all’abuso del diritto nei sistemi di common law. I testi in genere quotati sono il DIGESTO 39.3.1.12 e DIGESTO 39.3.2.9. Il primo dei due dovuto a Marcello, recita quanto segue: “Marcellus escribit, cum eo, qui in suo fodiene vicini fontem avertit, nihil posse agi, nec de dolo actionem; et sane non debe habere, si non animo vicino nocendi, sed suum agrum meliorem faciendi id fecit” (Marcello scrisse che nessun azione giuridica può essere intrapresa contro una persona che scavando sul proprio terreno intercetti delle acque di un altro, nemmeno l’actio doli; e certamente non può avere dolo, se ha agito non per danneggiare il vicino, ma per migliorare il proprio fondo). Il secondo, dovuto a Paolo, dice: “Idem Labeo ait, si vicinus flumen, torrent averterit, ne aqua ad eum perveniat, et hoc modo si affectum, ut vicino noceatut, agi cum eo aquae pluviae arcendae non posse; aqua enin arcere hoc esse curare non influat; qua sententia verior est, si modo non hoc animo fecit, ut tibi noceat, sed ne sibi noceat”(Lo stesso dice Labeone che se il vicino ha deviato un corso d’acqua così che l’acqua non giunga a lui, e questo è stato fatto in modo tale da arrecare un danno al vicino non può essere invocata contro di lui l’actio pluvia arcendae; questo perché fermare l’acqua piovana è fare in modo che non entri nel proprio fondo; questo è ancor più vero se fatto non con l’intenzione di danneggiare, ma con l’intenzione di non subire un danno).

Laurea liv.II (specialistica)

Facoltà: Giurisprudenza

Autore: Paolo Masso Contatta »

Composta da 108 pagine.

 

Questa tesi ha raggiunto 2025 click dal 19/12/2011.

 

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Disponibile in PDF, la consultazione è esclusivamente in formato digitale.