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Ordine pubblico: evoluzione, tendenze, casi

Informazioni tesi

  Autore: Anton Maria Dellepiane
  Tipo: Tesi di Laurea
  Anno: 1999-00
  Università: Università degli studi di Genova
  Facoltà: Giurisprudenza
  Corso: Giurisprudenza
  Relatore: Umberto Morello
  Lingua: Italiano
  Num. pagine: 213

Il codice civile menziona l’ordine pubblico in più occasioni senza definirlo né attribuisce all’espressione un significato costante. L’ordine pubblico è richiamato negli artt. 31 disp. sulla legge in generale, 5, 23 ult. co., 25 1 co., 634, 1229 2 co., 1343, 1354 1 co., 2031 2 co., 2332 c.c..
L’espressione viene utilizzata talvolta per qualificare un certo tipo di norme come norme di ordine pubblico (art. 1229 2 co.), talaltra è correlata al buon costume (artt. 31 disp. prel.; 23 ult. co.), altre volte è affiancata al buon costume e alle norme imperative (artt. 25 1 co., 634, 1343, 1354 c.c.) così da sembrare un limite dell’autonomia negoziale diverso da questi due. Questa tecnica legislativa del richiamo dell’ordine pubblico in correlazione con altre figure “costituisce ….. riflesso normativo della difficoltà …… di definire col ricorso al metodo logico-concettuale i reali confini dell’istituto in esame”.
Come ogni clausola generale l’ordine pubblico è un concetto elastico e storicamente variabile a seconda della esperienza giuridico-organizzativa a cui partecipa. Assai complesso risulta, a causa della varietà delle posizioni dottrinali e di una giurisprudenza scarsa e incoerente, tradurre in una definizione universale e costante il ruolo svolto dall’ordine pubblico come limite dell’autonomia negoziale. Di fronte a tali difficoltà è punto di riferimento l’insegnamento di G. Giorgi, il quale, dopo aver manifestato i suoi dubbi circa l’utilità pratica di una definizione di ordine pubblico afferma: “apparirà facilmente come il metodo più sicuro per fissare l’idea delle prestazioni contrarie ai buoni costumi e all’ordine pubblico sia quello di scendere nelle materialità… esaminare le fattispecie più notevoli, dove la dottrina e la giurisprudenza hanno ravvisato la prestazione illecita…”

La formula “ordine pubblico” appare per la prima volta nella codificazione napoleonica. É una formula nuova, non riscontrabile neppure nelle opere dei giuristi immediatamente precedenti la Rivoluzione, nasce nel momento in cui i nuovi grandi principi elaborati dalla Rivoluzione trovano, nel Code Napolèon, la loro cristallizzazione. Malgrado la coincidenza, non risulta però che, ai fini della individuazione del concetto di ordine pubblico siano state tratte dalla Rivoluzione conseguenze di rilievo. L’ordine pubblico appare come limite dell’autonomia negoziale distinto dalle norme inderogabili e dal buon costume (cfr. art. 1133). Non sempre, nel codice francese l’ordine pubblico opera come limite dell’autonomia negoziale concorrente con le norme inderogabili e con il buon costume: ora è limite unico, ora non è menzionato, ora è elemento “qualificante” delle norme giuridiche inderogabili insieme al buon costume.
Il Code Napolèon non definisce l’ordine pubblico. Guardando ai lavori preparatori si vede come l’ordine pubblico di cui all’art. 6 debba intendersi come sinonimo del carattere inderogabile della legge. I compilatori del Code Napolèon intendono recepire nell’art. 6, col divieto delle convenzioni contrarie alle leggi che interessano l’ordine pubblico, la regola di Papiniano: «Ius publicum privatorum pactis mutari non potest» e la regola di Ulpiano: «Privatorum conventio iuri publico non derogat», interpretate alla luce di un principio elaborato da Bartolo: «Contra tenorem legis privatam utilitatem continentis pacisci licet».

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5 1.1 Il problema delle definizioni Il codice civile menziona l’ordine pubblico in più occasioni senza definirlo 1 né attribuisce all’espressione un 1 Al problema delle definizioni si è dedicato, tra gli altri, Belvedere A. (di cui vedi la voce Definizioni, in Dig. discipl. priv., sez. civ., V, Torino, Utet, 1989, 149 ss.; Il problema delle definizioni nel codice civile, Milano, Giuffrè, 1977). “ ….. storicamente, in campo giuridico, si è usato il termine «definizione» per indicare una proposizione che non attribuisce un significato ad una parola, costituendo invece una descrizione del fenomeno da quella contrassegnato. Questa diversità di prospettive trova espressione nella antitesi tra definizioni nominali e definizioni reali. Così, la formula definitoria «La donazione è il contratto col quale, per spirito di liberalità, una parte arricchisce l’altra, etc.» (art. 769 c.c.), nella logica della definizione nominale viene intesa come indicazione sull’uso del termine «donazione», mentre come definizione reale costituirebbe una sintetica rappresentazione delle caratteristiche essenziali della figura negoziale corrispondente. Nel primo caso si starebbe parlando della parola «donazione» (e più precisamente del suo significato), nel secondo caso si parlerebbe di un fenomeno negoziale la cui denominazione, considerata come pacifica o irrilevante, non costituirebbe oggetto di discussione o di particolare attenzione. (….) All’inizio di una trattazione può essere più comprensibile una definizione nominale che indichi il fenomeno cui si farà riferimento usando una certa parola; alla fine, invece, si potrà volere sinteticamente riassumere le caratteristiche essenziali del fenomeno risultanti dallo studio. (….) nell’ambito delle definizioni nominali, sono assai diverse quelle che descrivono e quelle che propongono usi linguistici, quelle cioè che registrano il significato in cui una certa parola è usata in un certo contesto e quelle che, invece, o introducono un nuovo termine o attribuiscono ad un termine già in uso un significato (più o meno) nuovo. Le prime sono dette definizioni lessicali, le seconde definizioni stipulative, e tra queste ultime vanno poi distinte le definizioni esplicative (chiamate anche ridefinizioni), che non prescindono dai precedenti usi della parola definita, e che a questi, anzi, fanno riferimento, nel tentativo di eliminare ambiguità e vaghezze riformulando rigorosamente l’uso della parola.” Rispetto alle definizioni lessicali è possibile formulare un giudizio di verità, per constatare la loro corrispondenza o non corrispondenza agli usi effettivi della parola definita; rispetto alle definizioni stipulative è possibile formulare solo un giudizio di opportunità, riguardante l’introduzione di un nuovo termine. Riguardo al rapporto tra definizioni e classificazioni l’A. afferma: “ …. ci troviamo di fronte talora ad una classificazione di oggetti denominati in un certo modo, e talora ad una definizione del significato di termini indicanti fenomeni che vengono individuati per mezzo di una classificazione. Alla base di entrambe le situazioni c’è la capacità descrittiva della classificazione, con la quale noi attribuiamo ad un fenomeno le caratteristiche proprie della classe di fenomeni in cui lo comprendiamo, unitamente alle caratteristiche sue proprie che permettono di distinguerlo dagli altri componenti il genere”. L’A. ricorda poi le definizioni «parentetiche» e «per rubrica». “Le prime …. consistono nel far seguire alla descrizione di una cosa o di un fatto l’indicazione fra parentesi del nome che designa tale fenomeno. Le seconde …. risultano dal confronto tra un termine presente nella rubrica ed un fenomeno descritto nel testo della disposizione. Queste definizioni possono essere individuate solo attraverso una lettura dell’articolo di legge che isoli, rispettivamente nella rubrica e nel testo, la parola definita (definiendum) e la proposizione definiente (definiens).” Queste definizioni sono chiamate «dirette» perché si

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diritto civile
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