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INTRODUZIONE
L'obiettivo di questo lavoro è quello di analizzare i diversi orientamenti dati dagli
ordinamenti di due nazioni, Italia e Germania, in materia di disciplina delle società a
responsabilità limitata.
In particolare l'analisi si è soffermata sullo sviluppo di una nuova “sotto-forma” di
società a responsabilità limitata in Germania, la “Unternehmergesellschaft
(Haftungsbeschränkt)” introdotta con la recente riforma delle società di capitali
avvenuta nel 2008 in Germania (MoMiG).
Questo nuovo tipo di società ha suscitato l'interesse per le sue peculiarità e, al contempo,
per la sua semplicità poiché una tra le caratteristiche più importanti riguarda la possibile
costituzione di una società di capitale con un solo euro.
Le enormi di potenzialità che offre questo tipo di società, in riferimento alle varie
opportunità di investimento, ha posto finora delle domande sul motivo dell'assenza di
una simile forma di società in Italia.
Oggi, invece, come noto in Italia, con il Decreto Legge n. 1, art. 3 pubblicato sulla
Gazzetta Ufficiale n. 19 del 24 Gennaio 2012 il Governo Monti ha voluto dare un nuovo
impulso all'economia italiana, portando alla stesura del nuovo art. 2463 bis del Codice
civile, che introduce la c.d. Società a responsabilità limitata semplificata. Con questo
Decreto, i giovani con meno di 35 anni potranno costituire una Srl senza l'intervento del
notaio e con capitale minimo di un euro, semplificando anche le procedure per il
deposito presso il Registro delle imprese. Di questa particolare innovazione si tratterà in
maniera più approfondita nel terzo capitolo.
Prima di iniziare la presente, è utile spiegare la funzione del diritto societario comparato
dei diversi ordinamenti internazionali soprattutto per quanto riguarda le “società chiuse”.
La funzione del Diritto Societario Comparato è quella di comprendere qual'è la struttura
del diritto delle società di capitali nei diversi ordinamenti nazionali. Si può affermare
che, nonostante esistano reali differenze tra i vari ordinamenti nazionali, c'è una
sostanziale uniformità tipologica delle società di capitali; infatti i diversi diritti societari
assolvono la stessa funzione, adottano le stesse strategie normative e hanno raggiunto
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oramai un significativo grado di convergenza anche se persistono tuttora differenze
significative nelle discipline nazionali a causa di divergenze dovute a fattori culturali-
economici-politici-istituzionali.
In ogni caso, tali società presentano un insieme di caratteristiche giuridiche
fondamentalmente simili in ogni ordinamento. Riprendendo lo schema presentato dal
testo “The Anatomy of corporate law
1
”, si evidenziano cinque caratteristiche giuridiche
fondamentali per le società di capitali:
1. la personalità giuridica;
2. la responsabilità limitata dei soci;
3. la trasferibilità delle azioni/quote;
4. la presenza di un organo amministrativo, in genere nella forma di un consiglio di
amministrazione, incaricato della gestione sociale;
5. la riconducibilità della proprietà della società agli investitori.
Tali caratteristiche sono indotte dalle esigenze economiche della grande impresa
commerciale moderna, ragion per cui in qualsiasi ordinamento il diritto societario
nazionale deve, a causa dei processi d'integrazione e unificazione del diritto, prevedere
simili caratteristiche. C'è da dire, inoltre, che anche moltissime imprese di minori
dimensioni, si formano con i principi cardine delle SpA, anche se spesso apportano
alcune modifiche a una o più delle cinque caratteristiche basilari, per adattarle alle
diverse esigenze delle “società chiuse”.
Per “società chiuse”, peraltro, si intende indicare quelle società le cui azioni,
diversamente da quanto accade nelle “società aperte”, non sono liberamente trasferibili
sul mercato, sia perchè sono possedute da un ristretto numero di azionisti e sia perché su
di esse sono imposti limiti alla circolazione, oppure quelle società nelle quali le
partecipazioni dei soci non possono essere rappresentate da azioni, e di conseguenza,
non possono costituire oggetto di offerta al pubblico come, ad esempio, nelle discipline
della Gesellschaft mit Beschrankter Haftung (GmbH) tedesca, della Société à
responsabilité limitée (Sarl) francese, della Private Limited Company inglese o della
Società a responsabilità limitata (Srl) italiana.
La maggior parte di questi ultimi tipi di società di grandi dimensioni sono anch'esse
organizzate secondo questi specifici tipi normativi e sono, così, vere e proprie società di
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Edizione italiana a cura di L. ENRIQUES, Diritto societario comparato, IL MULINO, pagg. 7 - 9.
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capitali. Ma anche nel caso in cui una società chiusa non adotti una delle caratteristiche
fondamentali della forma delle società di capitale, essa continua a condividere con tale
forma le altre caratteristiche principali, nonché gli stessi problemi.
Per quel che riguarda invece il presente lavoro, solamente due di queste caratteristiche
sono fondamentali e sempre presenti nella Srl italiana e nella GmbH tedesca, la
personalità giuridica e la responsabilità limitata, mentre le altre vengono disciplinate nei
rispettivi ordinamenti spesso grazie all'ampio spazio lasciato dal legislatore
all'autonomia statutaria.
La personalità giuridica2 è una regola prevista da norme imperative di legge e non è
replicabile con clausole statutarie. L'elemento fondamentale della personalità giuridica
è l'“autonomia patrimoniale”. Essa serve a disciplinare la società come un'entità
separata che può agire come una parte contrattuale distinta dai singoli individui che
sono proprietari dell'impresa stessa e che può avere un patrimonio distinto dai beni di
proprietà di altri soggetti, come coloro che investono in essa, beni che la società non
solo può usare e vendere liberamente, ma anche vincolare stabilmente a garanzia dei
propri debiti.
Gli aspetti cruciali sono essenzialmente due:
• il primo è costituito dal fatto che i creditori della società hanno un diritto (regola
di prelazione) ad essere preferiti ai creditori personali dei soci nel far valere le proprie
pretese creditorie sui beni sociali a garanzia dei propri crediti (il c.d. affermative asset
partitioning). Tale regola è ormai comune a tutti i moderni tipi normativi predisposti per
l'organizzazione giuridica di un'attività d'impresa, comprese le società di persone.
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La società a responsabilità limitata, in quanto società di personalità giuridica, è per legge trattata come
soggetto di diritto distinto dalle persone dei soci e gode perciò di una piena e perfetta autonomia
patrimoniale. Infatti le società di capitali e le società cooperative sono persone giuridiche per legge,
personalità giuridica negata invece alle società di persone. La personalità giuridica insieme
all'autonomia patrimoniale sono due diverse tecniche legislative che servono: per un'adeguata tutela
dei creditori delle imprese societarie, realizzata facendo del patrimonio delle società, un patrimonio in
via di principio aggredibile solo dai creditori sociali e non anche dai creditori personali dei soci; per
consentire a quanti costituiscono una società di creare un diaframma fra il patrimonio personale e le
obbligazioni contratte nell'esercizio dell'impresa comune. Diaframma che sottrae il patrimonio
personale dei soci all'aggressione dei creditori sociali. Quindi nelle società di capitali, questo duplice
obiettivo, è conseguito in modo diretto e lineare con il riconoscimento della personalità giuridica e
pertanto queste società sono per legge trattate come soggetti di diritto formalmente distinti dalle
persone dei soci. La società gode, perciò, di una piena e perfetta autonomia patrimoniale.
In Germania la personalità giuridica è prevista dal 1° comma del § 13 GmbHG come segue: “La
società a responsabilità limitata è una società commerciale con una struttura corporativa e
personalità giuridica propria che pone la sua attenzione soprattutto sul contributo di capitale.
Essendo una società commerciale ha, in quanto tale, i suoi diritti e obblighi in via autonoma; essa
può acquisire la proprietà ed altri diritti reali su beni immobili e può convenire ed essere convenuta in
giudizio”.
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L'effetto di questa prelazione è che il patrimonio della società è automaticamente
costituito in garanzia dell'adempimento di ogni obbligazione contrattuale da essa
assunta. Il vantaggio è che così si rafforza la credibilità degli impegni contrattuali
assunti dalla società;
• il secondo preclude ai singoli azionisti la possibilità di recedere a proprio
piacimento dalla società e, dunque, di ottenere il rimborso della loro quota di “proprietà”
sui beni della stessa, il che comporterebbe altrimenti una liquidazione parziale o totale
della società. Né i creditori personali di un singolo azionista possono soddisfarsi sui
beni della società (c.d. liquidation protection). Tale norma ha la funzione di proteggere
l'interesse alla continuazione dell'attività, e il capitale a ciò necessario, dagli attacchi sia
degli azionisti/quotisti sia dei loro creditori personali. Tale norma, a differenza della
prima, non si rinviene in altri tipi giuridici di organizzazione dell'impresa, come ad
esempio nelle società di persone.
Per queste ragioni le entità giuridiche, come le società di capitali, caratterizzate da
entrambe le norme, possono essere considerate un tipo di organizzazione la cui
personalità giuridica è più “forte” rispetto a quella più “debole” delle società personali.
Le norme sull'autonomia patrimoniale fanno da contraltare alle norme sulla
responsabilità limitata. Mentre il primo protegge il patrimonio sociale, il secondo serve
a proteggere i patrimoni personali degli azionisti dall'eventuale pretese satisfattorie dei
creditori sociali. Così, se la personalità giuridica da sola rafforza la stabilità e il merito
della società, con l'aggiunta della responsabilità limitata, essa rende il valore
dell'impresa indifferente alle personali vicende finanziarie dei relativi proprietari, così
da consentire una facile e sicura circolazione delle informazioni
3
.
L'altra caratteristica è, quindi, la responsabilità limitata dei soci4 che è una regola
imperativa in base alla quale i creditori sociali sono legittimati a soddisfare i propri
diritti di credito solo sul patrimonio della società, mentre non possono avanzare alcuna
pretesa sul patrimonio personale dei soci (defensive asset partitioning). Questa
limitazione della responsabilità patrimoniale dei singoli soci, come ben sappiamo,
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Edizione italiana a cura di L. ENRIQUES, Diritto societario comparato, IL MULINO, pagg. 14-15.
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La società a responsabilità limitata è una società di capitali nella quale “per le obbligazioni sociali
risponde soltanto la società con il suo patrimonio” definizione stabilita nell'art. 2462, 1° comma del
Codice civile italiano, mentre viene regolata dal combinato degli §§ 13, Abs. 2 e 11 del GmbHG dove:
“per le obbligazioni della società, risponde verso i creditori della stessa solo con il patrimonio
sociale” e “prima dell'iscrizione nel registro delle imprese del luogo in cui ha sede la società, la
società a responsabilità limitata non esiste come tale; chiunque agisca in nome della società prima
dell'iscrizione, è solidalmente e personalmente responsabile”.
7
distingue le società di capitali da altri importanti modelli organizzativi che pur hanno
personalità giuridica, tra i quali, in particolare, le società di persone.
Infine possiamo dire che mentre l'attribuzione della personalità giuridica permette
all'impresa di essere direttamente titolare di beni, e così di realizzare una sorta di diritto
di garanzia su questi in favore dei creditori dell'impresa rispetto ai creditori personali
dei soci, la responsabilità limitata dei soci realizza un vantaggio speculare per i creditori
personali dei soci stessi. Congiuntamente essi creano un regime di “default” in base al
quale i beni personali dei soci sono impegnati a garanzia dei propri personali creditori,
mentre i beni sociali sono riservati alle pretese dei creditori sociali.
Un aspetto correlato a quanto finora osservato sulla separazione patrimoniale sta nel
fatto che la responsabilità limitata permette alle società di isolare differenti settori di
attività, al fine di facilitarne il finanziamento: costituendo separate società figlie, nelle
quali incanalare differenti attività d'impresa o settori d'affari particolari, i beni relativi ad
ogni attività saranno convenientemente impegnati a garanzia solo dei rispettivi creditori.
In effetti, grazie alla responsabilità limitata, la costituzione di società e di loro
controllate, può servire a condividere i rischi delle operazioni sociali con le parti con cui
l'impresa contratta quando queste si trovino in una posizione migliore per sopportare tali
rischi. E' così che può spiegarsi l'uso frequente delle società di capitali con un unico
azionista e, in particolare, delle società interamente possedute da una società madre:
queste società non servono a raccogliere ulteriore capitale di rischio, ma hanno la
finalità di costituire una specie di “patrimoni destinati”. Quindi oltre a svolgere una
funzione di separazione patrimoniale difensiva, essa consente una maggiore flessibilità
nella ripartizione di rischi e guadagni tra fornitori di capitale di rischio e fornitori di
capitale di credito e riduce i costi delle transazioni per il recupero dei crediti in caso
d'insolvenza
5
.
Conseguentemente nell'ambito di questa tesi saranno svolte considerazioni con
particolare riguardo alla Società a responsabilità limitata italiana (Srl) e alla
Gesellschaft mit Beschränkter Haftung tedesca (GmbH). Si confronteranno le relative
discipline nazionali e saranno analizzati nello specifico alcuni aspetti di analogie e
differenze.
In chiusura verrà illustrata la recente riforma della Srl tedesca del 2008, attuata con il
“Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekampfung von Missbräuchen”
5
Edizione italiana a cura di L. ENRIQUES, Diritto societario comparato, IL MULINO, pagg. 16-17.
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(MoMiG), che ha dato i natali ad una “sotto-forma” di GmbH (Srl italiana): la
cosiddetta “Unternehmergesellschaft (Haftungsbeschränkt)”, vera risposta alla Private
Limited Company britannica e la recente introduzione in Italia della Società a
responsabilità limitata semplificata.
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CAPITOLO 1
LE SOCIETÀ NEL DIRITTO COMPARATO
TEDESCO
La Germania, al pari di Francia, Spagna ed altri Paesi, ha sviluppato il settore del diritto
commerciale come “corpus” distinto dal diritto civile
6
. Mentre l'Italia, la Svizzera, i
Paesi Bassi e il Brasile hanno proceduto all'unificazione dei propri codici di commercio
e codici civili
7
, dando vita quindi ad un unico sistema di codificazione di stampo
privatistico, la Germania ha conservato la distinzione tra i due codici, il Burgerliches
Gesetzbuch (BGB), il Codice civile e l'Handelgesetzbuch (HGB), il Codice di
commercio.
Le società tedesche, come in Italia, sono distinte in società di persone e società di
capitali. In queste ultime, le uniche dotate di personalità giuridica, l'elemento
organizzativo prevale su quello rappresentato dal rapporto personale tra i soci.
Il diritto societario è in parte nel BGB, in parte nel' HGB e in parte anche in leggi
speciali. Ne risulta, pertanto, un quadro giuridico di riferimento composito, in cui i vari
tipi di società sono previsti e disciplinati in diverse fonti normative.
Nel Codice civile vi è la disciplina della Gesellschaft des burgerlichen Rechts o GbR
(società civile) disciplinata dagli articoli che vanno dal §§ 705 e ss. Nel Codice di
commercio vi è la disciplina della offene Handelsgesellschaft o oHG (società in nome
collettivo), disciplinata da §§ 105 e ss, e della Kommanditgesellschaft o KG (società in
accomandita semplice), disciplinata da §§ 165 ss.
Apposite leggi riguardano, invece, la Aktiengesellschaft o AG (SpA), la
Kommanditgesellschaft auf Aktien o AktG (società in accomandita per azioni), la cui
disciplina si trova nell'AktienGesetz del 1965, modificata da ultimo nel 2004, e la
Gesellschaft mit beschrankter Haftung o GmbH (Società a responsabilità limitata)
disciplinata nel Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschrankter Haftung o
6
J. KONDGEN e G. BORGES, Commercial law, in J. ZEKOLL e M. Reinmann, Introduction to German
law, The Hague 2005, p. 121 ss.
7
In Italia l'unificazione dei Codici civili è avvenuta nel 1942.
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GmbHG, oggetto di un importante modifica nel 2008 (MoMiG).
Occorre, inoltre, ricordare la caratteristica normativa sulla cogestione, la partecipazione
dei rappresentanti dei lavoratori alla gestione delle società: la sulla rappresentanza dei
dipendenti) e il Mitbestimmungsgesetz o MBG del 1976 (legge sulla cogestione
nell'industria).
Accanto alle forme societarie sopra indicate se ne aggiungono di nuove, come
l'Unternehmergesellschaft (Haftungsbeschränkt), la “società imprenditoriale” detta
anche “mini-GmbH” di recente introduzione (nel 2008, con la riforma delle GmbH),
oppure forme miste come la GmbH & Co. KG che rappresenta una speciale forma di
società in accomandita semplice in cui il socio accomandatario è una GmbH.
1.1 – LA “GESELLSCHAFT MIT BESCHRÄNKTER HAFTUNG”
Considerato il volume notevole di investimenti diretti italiani nella Repubblica Federale
Tedesca
8
e tenuto conto, inoltre, che il tipo di società preferito dagli investitori stranieri
in Germania è, di gran lunga, la Gesellschaft mit Beschrankter Haftung, è proprio per
questo interessante esaminare più da vicino la GmbH tedesca in comparazione con
quella italiana, ed analizzare, in particolare, la posizione del socio in questa società.
Questa caratteristica, a parte l'ovvio vantaggio della responsabilità limitata e la struttura
snella e semplice della GmbH, nonché l'ampia autonomia statutaria concessa dalla legge,
rende questo tipo di società particolarmente interessante per un investitore che intende
mantenere il controllo sul suo investimento e che preferisce una struttura organica
semplice, con costi relativamente contenuti rispetto ad altri tipi di società quali ad
esempio la Aktiengesellschaft (il suo organo amministrativo è indipendente non essendo
previsto un potere direzionale degli azionisti § 76, comma 1, AktG).
Possiamo dire che c'è una sostanziale diversità tra la Srl e la SpA in Germania,
nonostante siano entrambe società di capitali.
8
Gli investimenti diretti italiani in Germania nel 2009 ammontano a 4,9 miliardi di euro. La cifra equivale
al 20% all'incirca del volume totale degli investimenti stranieri in Germania (25,9 miliardi di euro) e
pone l'Italia al secondo posto, dopo il Lussemburgo (7,1 miliardi di euro); fonte: DEUTSCHE
BUNDESBANK (a cura di), Direktinvestitionen laut Zahlungsbilanzstatistik, Francoforte, aprile 2010,
p.8, reperibile al sito del Ministero Federale dell'Economia (www.bmwi.de)
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La GmbH è nata nel 1892. Durante il “boom economico” degli anni '70 del 1800, si era
assistito ad alcuni casi di abuso della società per azioni, a danno degli azionisti. La
reazione del legislatore fu una novella della Aktiengesellschaft, che introdusse tra l'altro
l'obbligo di un Consiglio di Sorveglianza e abolì l'autonomia statutaria. In seguito a
questa riforma l'Aktiengesellschaft si rivelò uno strumento inadeguato per le piccole e
medie imprese. Fu così introdotta la GmbH che combina caratteristiche delle società di
persone, quale l'autonomia statutaria, con quelle della Aktiengesellschaft quali la
personalità giuridica e la responsabilità limitata.
Attualmente, la GmbH rappresenta la forma societaria più importante in Germania per
l'organizzazione delle imprese, infatti nel 2009 il numero delle GmbH si aggirava
intorno al milione di unità.
Essendo in vita dal 1892, la facciata di questa istituzione è stata più volte restaurata sia
nel corso del secolo passato, sia recentemente, nel 2008, con la Gesetz zur
Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekampfung von Missbrauchen. Si tratta
della legge di riforma che ha ad oggetto la società a responsabilità limitata e la lotta agli
abusi societari, meglio conosciuta con l'acronimo MoMiG, entrata in vigore il 1
novembre 2008.
Gli scopi principali di tale riforma sono state: da una parte rilanciare la competitività
della GmbH, modernizzando e rendendo la struttura più snella e più adatta alle esigenze
delle piccole e medie imprese e più competitiva a livello internazionale; dall'altra parte
accrescere il livello di protezione nei confronti dei creditori sociali a causa dell'uso
fraudolento che si faceva di questa struttura societaria (soprattutto con riferimento alla
liquidazione e all'insolvenza della GmbH), si è voluto, quindi, minimizzare l'abuso del
diritto societario. In generale, le principali innovazioni della MoMiG sono state:
1. facilitare la raccolta del capitale e il trasferimento delle azioni nel settore (come
ad esempio con l'introduzione della nuova “sotto-forma” societaria di GmbH,
Unternehmergesellschaft);
2. introdurre un nuovo “modello” standardizzato dello statuto chiamato
“Musterprotokoll”, modello semplificato che combina i vari articoli dello stesso, come
la nomina e la revoca degli amministratori e l'elenco degli azionisti in un unico
documento;
3. accelerare la registrazione della società;
4. trasferire la sede dell'amministrazione all'estero, aumentando così la capacità
delle imprese tedesche a “fare attività” al di fuori della Germania, è fornire quindi
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un'opzione attraente per loro di gestire le proprie controllate estere all'interno del tipo di
società di GmbH tedesca;
5. aumentare l'importanza dell'elenco dei soci, dove è stabilito che solo quelle
persone che sono in questo elenco dei soci (che dev'essere tra l'altro depositato), saranno
considerati soci a tutti gli effetti, attribuendone sia il diritto di voto che il diritto di
godimento sulle proprie quote;
6. dare maggiori tutele a coloro che fanno parte dell'elenco dei soci, depositato e
registrato nel registro delle imprese, per quanto riguarda l'acquisto in buona fede di
azioni o quote;
7. facilitare il “cash pooling9”, un ritorno alla vista patrimoniale;
8. una legge sulla liberalizzazione dei prestiti degli azionisti/quotisti, dove è stato
stabilito che tutti i finanziamenti dei soci possono essere rimborsati nel corso di una
crisi finanziaria, ma prima del procedimento d'insolvenza, e durante le procedure
fallimentari, saranno subordinati agli altri creditori sociali;
9. disposizioni per sopprimere gli abusi societari10.
9
L’accordo di “cash pooling” consiste nell’accentrare in capo ad un unico soggetto giuridico la gestione
delle disponibilità finanziarie di un gruppo societario, al fine di ottenere la miglior gestione della
tesoriera aziendale con relazione ai rapporti in essere tra le società aderenti al gruppo e gli istituti di
credito.
10
In materia dell'abuso della persona giuridica nelle società di capitali, c'erano aspetti di ambiguità dovuti
all'assenza di criteri e tipologie ben definite del superamento della personalità giuridica che possono
incrinare la certezza del diritto. In Germania, proprio per rimediare a questi problemi, sono state
individuate fattispecie tipiche (Fallgruppen), tipologia in cui è ammesso il superamento della
personalità giuridica.
In particolare sono stati individuati 3 gruppi di fattispecie:
1. un primo gruppo di casi è basato sulla creazione della persona giuridica con il solo scopo di eludere
norme imperative o di pregiudicare diritti o aspettative di terzi. Superamento della persona giuridica si
può avere anche per società costituite in violazione del divieto di concorrenza (art. 2557 c.c.), dove chi
vende un'azienda deve astenersi dal fare concorrenza all'acquirente per un certo periodo di tempo;
accade talvolta che il venditore costituisca una società per esercitare, tramite lo schermo della persona
giuridica, l'attività vietata. Un altro caso di è avuto in relazione a due soggetti (madre e figlio) che
costituirono la società e le conferirono tutto il loro patrimonio onde metterlo a riparo delle pretese dei
loro creditori. Un'altra fattispecie si è presentata in relazione ad un contratto di vendita con esclusiva;
2. un secondo gruppo di fattispecie, in ordine alle quali in Germania si ammette il superamento dello
schermo della persona giuridica, ricorre quando una società viene costituita nel pieno rispetto delle
formalità, ma nella gestione della stessa i soci non rispettano le norme di organizzazione che la legge
detta. Come si avrà modo di spiegare nei prossimi paragrafi, accade che in Germania tipicamente i
soci ingeriscano direttamente nella gestione, come se fossero i veri amministratori, oppure che
confondano il proprio patrimonio con quello della società (ad esempio pagando con sostanze personali,
debiti sociali o viceversa). Si tratta della fattispecie nelle quali la dottrina italiana ritiene configurabile
un c.d. socio tiranno;
3. il terzo gruppo è quello delle società di capitali sotto-capitalizzate. In questi casi il superamento della
personalità giuridica porta ad imputare ai soci situazioni giuridiche che di per sé andrebbero imputate
alla persona giuridica: non solo debiti, ma anche stati soggettivi, come la conoscenza dell'insolvenza
nel caso di revocatoria (nell'ipotesi della società costituita per sottrarre il patrimonio alle aggressioni
dei creditori).
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