Il bilancio di fusione. Problemi e casi

1. Gli aspetti civilistici 
 
 
 
1.1 I principali riferimenti normativi 
 
La disciplina della fusione è il risultato di importanti 
interventi innovativi compiuti sul testo originariamente 
concepito dal legislatore del 1942. 
Un primo rilevante intervento, è stato realizzato me-
diante le modifiche apportate agli articoli da 1 a 16 d.lgs. 
16 gennaio 1991, n. 22, in attuazione della “terza” diretti-
va in materia societaria, n. 78/855 del 9 ottobre 1978, 
nonchØ in attuazione della “sesta” in relazione all’istituto 
della scissione, il tutto secondo la delega conferita 
all’uopo al Governo con la legge 26 marzo 1990, n. 69. 
Nonostante la materia fosse stata profondamente ri-
formata dal citato decreto legislativo, la prassi da tempo 
aveva manifestato l’esigenza di semplificazione del pro-
cedimento di fusione, che nell’assetto disegnato dal legi-
slatore nel 1991, appariva caratterizzato da un’eccessiva 
complessità. 
Proprio per questo la disciplina della fusione è stata 
oggetto, ad opera della legge 24 novembre 2000, n. 340, 
di un ulteriore intervento legislativo diretto a semplificare 
talune fasi del procedimento di fusione. 
Ma tale intervento risultò essere modesto e le inno-
vazione apportate fino ad allora si mostrarono insufficien-
ti, tanto è vero che l’art. 7 della legge delega, per la rifor-
ma del diritto societario, n. 366, del 3 ottobre 2001, ha di-
sposto che la riforma della disciplina della fusione doves-
se essere diretta anche a semplificare talune fasi del relati-
vo procedimento, rimarcando quindi le esigenze passate. 
In tale direzione si è mosso il d.lgs. 17 gennaio 2003, n.6, 
in attuazione della legge delega per la riforma del diritto 
societario, anche se per certi aspetti si è dimostrato limita-
tivo, in quanto la riforma si è dovuta destreggiare negli 
stretti vincoli della normativa comunitaria. 
In tema di semplificazione, quindi, si è ritenuto o-
perare su due piani
1
: 
- semplificazione del procedimento, per le fusioni 
cui partecipano società il cui capitale è rappresentato da 
azioni; 
-  semplificazione del  procedimento, per le fusioni 
cui non partecipano  società il cui capitale è rappresentato 
da azioni. 
Inoltre non mancano altre disposizioni innovative 
dirette a disciplinare aspetti non considerati nØ dalla disci-
plina comunitaria nØ da quella nazionale. 
Recentemente, dal 1 luglio 2011, è entrata in vigore 
la direttiva 2011/35/UE recante disposizioni in materia di 
fusione di società per azioni, che abroga alcune norme 
contenute nella precedente direttiva 78/855/CE. Il nuovo 
provvedimento è stato emanato nell'ottica di armonizzare 
le disposizioni vigenti nei singoli Stati membri, di limitare 
i costi per le società attraverso l'introduzione di elementi 
                                                           
1
 MONARCA P., “La fusione nazionale dopo le riforme”, in Corriere tri-
butario, vol. 27, fasc.7, 2004, pagg. 521 e segg.
di semplificazione, nonchØ di rafforzare la tutela dei sog-
getti coinvolti come azionisti, creditori e lavoratori, ricon-
fermando in tal senso l'importanza riconosciuta all'infor-
mazione adeguata ed alla tutela dei diritti. L'intento del 
legislatore europeo è di adeguare le varie discipline a una 
politica tributaria uniforme.  
In relazione all’ambito di applicazione, la suddetta 
direttiva si limita a disciplinare le operazioni di fusione, 
riguardanti società per azioni, che avvengono mediante 
l’incorporazione in una società di una o piø società o la 
costituzione di una nuova società.  
Agli Stati membri è riconosciuta la possibilità di 
non applicare la direttiva alle società cooperative oppure 
al caso in cui una o piø delle società incorporande siano 
oggetto di una procedura concorsuale. Analogamente a 
quanto disposto dal legislatore nazionale la partecipazione 
alla fusione non è consentita alle società in liquidazione 
che abbiano iniziato la distribuzione dell'attivo. 
Nel ripercorrere le disposizioni contenute nella di-
rettiva e per favorire la comprensione, si è ritenuto di pro-
porre nei casi di interesse un raffronto tra le norme nazio-
nali ed il contenuto della direttiva, ponendo particolare at-
tenzione alle divergenze.
2
 
 
 
 
                                                           
2
 CERADINI C. - GARBIN M., “Fusione di società: Direttiva 
2011/35/UE”, in Guida alla Contabilità e bilancio, fasc. 12, 2011, pagg. 60 e 
segg.
1.2 La natura giuridica della fusione 
 
In merito alla natura giuridica della fusione si è 
sempre verificato in dottrina un ampio dibattito, con il 
succedersi nel tempo di diverse teorie, fino anche al con-
tributo apportato dalla Riforma del diritto societario del 
2003. 
 
 
 
1.2.1 La teoria estintivo-successoria 
 
L’opinione tradizionale concordava nel ritenere che 
la fusione costituisse un fenomeno estintivo-costitutivo di 
tipo successorio, che si sostanziasse in un effetto estintivo 
delle società coinvolte nella fusione e in un effetto costitu-
tivo di una nuova realtà societaria.   
La fusione in questo modo era classificata come un 
fenomeno di successione universale analogo a quello che 
si verifica in caso di successione mortis causa.
3
 
In tal modo la fusione veniva configurata fattispecie 
estintiva successoria, comportando l’estinzione della so-
cietà incorporata, in caso di successione per incorporazio-
ne, ovvero l’ estinzione di tutte le società fuse, in caso di 
fusione propria, con la successione in capo alla società ri-
sultante dalla fusione di tutti i rapporti giuridici facenti 
capo alle società estinte. 
                                                           
3
 CIVERRA E., “La fusione come fenomeno successorio”, in Le società, 
vol. 25, fasc.2, 2006, pagg. 195 e segg.
1  
 
Deve considerasi come la teoria in commento abbia 
preso forma in un periodo contesto economico dove 
l’istituto assumeva un carattere ancora marginale: noto-
riamente, il fenomeno delle fusioni societarie ha iniziato a 
manifestarsi soltanto nella prima metà del diciannovesimo 
secolo.  
 
 
 
1.2.2 La teoria modificativo-estintiva 
 
Contro tale ricostruzione, a partire dagli anni sessan-
ta dello scorso secolo, la dottrina aveva sostenuto che la 
funzione pratica dell’istituto della fusione risiedeva nel 
rafforzamento e nella modifica dell’assetto organizzativo 
delle società partecipanti. 
In tal modo l’aspetto essenziale del fenomeno veni-
va ad essere incentrato sull’intento di operare una modifi-
cazione delle strutture coinvolte. 
A fronte di tale conclusione non vi era concordia in 
dottrina in ordine alla permanenza o meno dell’effetto e-
stintivo in relazione alle società partecipanti alla fusione, 
nel caso di fusione propria, ovvero in relazione alla socie-
tà incorporata, in caso di fusione per incorporazione. 
Parte della dottrina, infatti, pur sottolineando il ca-
rattere modificativo, non negava l’effetto estintivo, da 
considerasi però non causa del subingresso della società 
risultante dalla fusione nei rapporti giuridici facenti capo 
alle società estinte, bensì effetto di tale subingresso e
2  
 
quindi della modifica diretta all’unificazione delle struttu-
re societarie.  
 
 
 
1.2.3 La teoria della mera modificazione 
 
Altra parte della dottrina, invece, osservava la sola 
fattispecie modificativa delle strutture societarie coinvolte 
nell’operazione di fusione, ritenendo inutile ricorrere al 
concetto dell’estinzione. 
In forza al procedimento di fusione, le società parte-
cipanti modificherebbero la propria struttura in modo tale 
da uniformarsi del tutto al modello rappresentato dalla so-
cietà incorporante, in caso di fusione per incorporazione, 
ovvero al modello rappresentato da una nuova società, in 
caso di fusione propria. 
A seguito di ciò si avrebbe una sovrapposizione di 
strutture in tutto e per tutto identiche. 
 
 
 
1.2.4 Le novità introdotte dalla Riforma del di-
ritto societario 
 
In tale quadro interpretativo è intervenuta la riforma 
del diritto societario che ha riformulato la disposizione del 
primo comma dell’art. 2404-bis c.c., il quale ora dispone 
che la società che risultata dalla fusione o quella incorpo-
3  
 
rante assumono i diritti e gli obblighi delle società “parte-
cipanti alla fusione, proseguendo in tutti i loro rapporti, 
anche processuali anteriori alla fusione”. 
Tale espressione sostituisce il vecchio riferimento 
alle società “estinte”, rafforzando la teoria della natura 
modificativa della fusione. Questa conclusione è desumi-
bile non solo dalla soppressione del riferimento letterale, 
ma anche dal fatto che la nuova norma, nell’affermare che 
le società partecipanti alla fusione “proseguono” in tutti i 
loro rapporti anteriori alla fusione, sancisce una totale 
continuità sostanziale dell’impresa e della relativa attivi-
tà.
4
 
Da ultimo, tale tesi ha ricevuto l’avallo della Su-
prema Corte
5
, la quale, in  revisione del suo pregresso 
consolidato orientamento, ha sancito, in base all’art. 2504-
bis c.c., primo comma, nel testo novellato dal d.lgs. 
6/2003, il principio per cui la fusione tra due società non 
determina l’estinzione della società incorporata, nØ crea 
un nuovo soggetto di diritto, ma attua l’unificazione me-
diante l’integrazione reciproca delle società partecipanti 
alla fusione, risolvendosi in una vicenda meramente evo-
lutivo-modificativa dello stesso soggetto giuridico, che 
                                                           
4
 D’ARRIGO M., “La fusione delle società (Parte 1)”, in Il nuovo diritto 
delle società, vol. 8, fasc. 22, 2010, pagg. 9 e segg. 
5
 GAETA M.M., “La fusione per incorporazione non è vicenda interrutti-
va del processo – commento all’Ordinanza Cass. Sez. Unite, 8 febbraio 2006, 
n.2637” - in Il diritto fallimentare e delle società commerciali, vol. 82, fasc. 
5, 2007, pagg. 401 e segg. e CORSINI F., “La fusione societaria non è piø 
causa di interruzione del processo”, in Rivista di diritto societario, fasc. 2, 
2007, pagg. 153 e segg.
4  
 
conserva la propria identità, pur in un nuovo assetto orga-
nizzativo. L’intento del legislatore è inteso ad apportare 
una netta modifica della disciplina della fusione, per la 
quale non si possono ravvisare i presupposti di applica-
zione retroattiva.
6
 
 
 
 
1.3 Le forme di fusione - Art. 2501 
 
L’art. 2501 c.c., al primo comma, disciplina che “La 
fusione di piø società può eseguirsi mediante la costitu-
zione di una nuova società, o mediante l’incorporazione in 
una società di una o piø altre”. La disposizione, pur a-
prendo la sezione dedicata all’operazione della fusione, 
non offre alcuna definizione dell’istituto, rectius alcuna 
qualificazione; seguendo tale impostazione, il legislatore 
italiano ha preferito non specificare le possibili forme di 
fusione ma si è limitato “solo” a prevederne la possibilità 
di esecuzione. 
Per contro, è stato riscontrato che le classificazioni 
dogmatiche sono compito dell’interprete, non del legisla-
tore, il quale dovrebbe limitarsi a dettare le regole, la-
sciando ad altri la costruzione delle categorie concettuali.
7
 
                                                           
6
 DE NADAI M., “La fusione per incorporazione dopo la riforma societa-
ria: ancora effetti estintivi?”, in Giurisprudenza commerciale, vol. 36, fasc. 4, 
2009, pagg. 689. 
7
 D’ALESSANDRO F., citato in Commentario al codice civile Artt. 2484-
2510, Giuffrè Editore, Milano, 2010, pagg.727.
5  
 
Con la  direttiva 78/855/CEE il legislatore comuni-
tario ha meglio specificato le possibili forme di fusione, e 
al terzo articolo, detta che “Ai sensi della presente diretti-
va si intende per fusione mediante incorporazione 
l’operazione con la quale una o piø società, tramite uno 
scioglimento senza liquidazione, trasferiscono ad un’altra 
l’intero patrimonio attivo e passivo mediante 
l’attribuzione agli azionisti della o delle società incorpora-
te di azioni della società incorporante e, eventualmente, di 
un conguaglio in denaro non superiore al 10% del valore 
nominale delle azioni attribuite o, in mancanza di valore 
nominale, della loro parità contabile”. La direttiva prose-
guendo, al quarto articolo, disciplina che “Ai sensi della 
presente direttiva si intende per fusione mediante costitu-
zione di una nuova società l’operazione con la quale piø 
società, tramite il loro scioglimento senza liquidazione, 
trasferiscono ad un’altra società che esse costituiscono 
l’intero patrimonio attivo e passivo mediante attribuzione 
ai loro azionisti delle azioni della nuova società e, even-
tualmente, di un conguaglio in denaro non superiore al 
10% del valore nominale delle azioni attribuite o, in man-
canza di valore nominale, della loro parità contabile”.  
In merito alla mancata classificazione dogmatica da 
parte del nostro legislatore è da precisare che con il prov-
vedimento del 1991 è stato evitato di recepire la defini-
zione di fusione indicata negli articoli 3 e 4 della direttiva 
comunitaria, perchØ frutto sostanzialmente della conce-
zione patrimonialistica dell’ordinamento tedesco e ritenu-
ta non vincolante per l’interprete.
6  
 
Quindi da un punto di vista giuridico le forme attra-
verso le quali può eseguirsi una fusione sono:  
- fusione mediante costituzione di una nuova socie-
tà, detta anche fusione propria; 
- fusione mediante incorporazione. 
Nel primo caso le società A e B si fondono per dar 
luogo alla nuova società C. Nel secondo caso, la società A 
incorpora direttamente la società B, che si estingue.  
Con la fusione propria due o piø imprese si estin-
guono costituendo una nuova società nella quale conflui-
ranno i patrimoni delle società estinte. I soci delle società 
partecipanti alla fusione riceveranno, in cambio delle a-
zioni possedute delle società che si estinguono, azioni del-
la nuova società mediante un rapporto “ragionato” sulle 
consistenze patrimoniali delle imprese partecipanti alla fu-
sione denominato rapporto di concambio o di scambio.   
Nella fusione per incorporazione tra due imprese, la 
società incorporante rimane in vita, mentre la società in-
corporata si estingue, con l’effetto che il patrimonio si tra-
sferirà all’incorporante. Ai soci dell’incorporata, in sosti-
tuzione delle proprie azioni, vengono assegnate azioni 
dell’incorporante, in base ad un rapporto di concambio. 
La fusione per incorporazione di due società, delle 
quali la prima A controlli la seconda B, si definisce, inol-
tre, diretta, quando la controllante A incorpora la control-
lata B e inversa allorchØ invece la controllata B incorpora 
la controllante A. 
Nella prassi si parla invece di fusione a cascata 
quando la società A incorpora la sua controllata società B, 
che a sua volta incorpora la controllata C.