Il contratto di mutuo - tipologie negoziali

2- CONTRATTO DI MUTUO
2.1 Il mutuo come contratto reale
Il mutuo viene disciplinato dagli articoli 1813-1822 del Codice Civile, “Libro IV-delle 
obbligazioni”, titolo III, Capo XV.
L'articolo 1813 C.C. presenta la seguente definizione: “ il mutuo è il contratto col quale 
una parte consegna all'altra una determinata quantità di danaro o di altre cose fungibili, 
è l'altra si obbliga a restituire altrettante cose della stessa specie e qualità.” 
Il mutuo, nella maggioranza dei casi e, in particolare, il mutuo bancario, si può 
configurare come un finanziamento a medio-lungo termine tra i più diffusi, con una 
durata che, in genere, oscilla da un minimo di 5 ad un massimo di 30 anni. Costituisce, 
pertanto, un impegno finanziario notevole, per cui deve essere valutato, prima della 
formalizzazione contrattuale, con grande attenzione soprattutto in riferimento per le 
persone fisiche, all’incidenza della rata sul proprio reddito, anche nel futuro, e sulla 
propria capacità di risparmio.
Per le sue caratteristiche giuridico-finanziarie si ricorre al mutuo prevalentemente per 
effettuare l'acquisto o la ristrutturazione della casa di proprietà per quanto attiene ai 
privati, per effettuare  investimenti in beni strumentali per quanto attiene le imprese.
Il cliente della banca (mutuatario) rimborsa il debito con rate di importo costante o 
variabile, di solito mensili o, meno frequentemente, trimestrali o semestrali. Raro è il caso 
del rimborso c.d. “bullet” vale a dire senza pagamento di rate intermedie ma con il 
rimborso totale del capitale alla scadenza. Più frequente, invece, è il caso del mutuo con 
“preammortamento”; ci si riferisce a quel piano di rimborso del debito in cui non si inizia 
subito a rimborsare il capitale ma per un certo periodo si rimborsano solo interessi (i 
cosiddetti interessi di preammortamento).
Come già anticipato, il mutuo non è un contratto tipicamente bancario, dato che viene 
utilizzato  anche da soggetti diversi dalle banche, ma possiamo certamente ricondurlo a 
pieno titolo tra i contratti bancari nel caso in cui la banca ne sia parte quale mutuante.
Di norma il mutuo bancario rappresenta una forma di finanziamento meno onerosa 
rispetto ad altre poiché a favore della banca viene costituita, di norma, una garanzia reale 
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(ipoteca ma anche in casi residuali un pegno) su un bene del soggetto finanziato o di terzi 
(cosiddetto terzo datore di ipoteca).
Possiamo comunque dire che il mutuo è un contratto tipico, essendo – come già visto – 
disciplinato dal codice civile ed è a titolo oneroso anche se – in astratto – potrebbe essere 
anche a titolo gratuito.
Elemento caratteristico del mutuo è il passaggio di proprietà del danaro o della cosa 
fungibile dal mutuante al mutuatario (art 1814 C.C.); il mutuatario acquista la proprietà 
delle cose date a mutuo e si impegna alla restituzione, alla scadenza pattuita, di altrettante 
cose nel rispetto della citata fungibilità.
Il mutuo è poi un contratto reale, vale a dire un contratto che si perfeziona non con il 
semplice consenso manifestato dalle parti, bensì con la consegna materiale delle somme 
di denaro concesse a mutuo o di altre cose fungibili; la consegna è l'elemento essenziale 
per il perfezionamento del contratto.
Il mutuo è poi stato definito come un contratto unilaterale con prestazioni a carico del 
solo mutuatario, perché la banca (o in genere il mutuante) con la consegna del denaro ha 
già adempiuto interamente ai suoi obblighi e quindi le obbligazioni rimangono solo in 
capo all'altra parte contrattuale, la quale è tenuta alla restituzione del denaro mutuato 
(oltre agli interessi) entro un certo periodo di tempo e con le modalità stabilite e che si 
sostanziano in un c.d. piano di ammortamento (rate, scadenza, eventuali interessi di mora 
in caso di ritardo ecc.).
Scorrendo il codice civile si trovano anche altri riferimenti al mutuo: per quanto disposto 
dall'art. 320, comma 3, C.C., in tema di potestà dei genitori (siamo quindi nell’ambito del 
diritto di famiglia), il contratto di mutuo è un atto eccedente l'ordinaria amministrazione, 
con la conseguenza che i genitori non possono contrarlo se non per necessità o utilità 
evidente del figlio e dopo autorizzazione del giudice tutelare. La norma si applica tanto al 
mutuante quanto al mutuatario, al mutuo oneroso ed a quello gratuito. Altro riferimento 
significativo è quello dell’art. 1782 cc. in tema di contratto di deposito irregolare ove si fa 
rinvio alle norme previste in tema di mutuo.
Il mutuo come abbiamo detto in precedenza è quel contratto in cui una parte consegna 
all'altra una certa quantità di danaro o di altre cose fungibili; con riferimento alle cose 
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fungibili diverse dal denaro, la consegna avviene più comunemente in modo materiale 
quando esse sono state individuate delle parti. Secondo l'articolo 1821 c.c., il mutuante è 
responsabile per i vizi delle cose prestate, se non prova di averli ignorati senza colpa e, se 
il mutuo è gratuito, è responsabile solo se conoscendo i vizi non ne abbia avvertito il 
mutuatario. Quando si tratta di cose da trasportare, si fa riferimento alla consegna al 
vettore o allo spedizioniere o la consegna dei titoli rappresentativi della merce.
Per quanto riguarda il denaro, sono considerati equivalenti alla sua consegna materiale il 
rilascio di assegno circolare o di vaglia postale o di altro titolo di credito immediatamente 
esigibile per la loro natura di sostituti della moneta, così, come il deposito della somma in 
un libretto bancario, pur se destinato ad essere utilizzato dallo stesso mutuante per 
l'estinzione di altro debito del mutuatario, nonché la modalità più frequente nella prassi 
bancaria, l'accreditamento in conto corrente intestato al mutuatario.
2.2 Il contratto preliminare di mutuo
Il contratto preliminare è, tra i contratti, quello finalizzato alla conclusione di un altro 
futuro e definitivo contratto; normalmente costituisce l’impegno a stipulare il cosiddetto 
contratto definitivo.
In genere, il preliminare è una sorta di contratto parzialmente “in bianco” o - se si 
preferisce – non sempre completo, che il contratto definitivo provvede a riempire ed a 
sostituire; esso può preludere a qualsiasi tipo di contratto: con prestazione a carico di una 
sola parte, o con prestazioni corrispettive, consensuale o reale, ad effetti obbligatori o ad 
effetti reali e anche al contratto per persona da nominare.
È molto diffusa la tendenza ad escludere però il preliminare dai contratti reali.
Sotto tale profilo, il mutuo è un caso molto particolare.
La Cassazione, sez. III, 18.6.1981, n. 3980 ha affermato che il contratto preliminare 
rivesta la medesima forma prescritta per quello definitivo soltanto nel caso in cui una 
determinata forma sia stabilita dalla legge e non invece nel caso in cui essa sia stata 
prevista dalle parti per un contratto per il quale la legge nulla dispone; con la conseguenza 
che, operando in tale ipotesi di principio della libertà di forme, è considerato valido il 
preliminare di mutuo stipulato oralmente, ancorché le parti abbiano previsto per il 
contratto definitivo l’atto pubblico.
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Affinché si abbia un contratto preliminare di mutuo, bisogna accordarsi fin da subito sulla 
destinazione della somma mutuata, requisito indispensabile per l'esistenza della consegna 
del denaro, altrimenti, se la somma resta al mutuante in attesa delle istruzioni del 
mutuatario in ordine al suo impiego, si avranno il rinvio della consegna e del 
perfezionamento del contratto e, di conseguenza, un preliminare di mutuo con effetti 
obbligatori e non reali.
Da non confondere il preliminare di mutuo di cui si è appena fatto cenno con l'art. 2645-
bis del Codice Civile, di recente introduzione nel nostro ordinamento, il quale consente la 
trascrizione del contratto preliminare, al ricorrere di alcune circostanze di fatto e di diritto, 
finalizzata a tutelare il promissario acquirente (ovvero chi promette di acquistare) dal 
pericolo di formalità pregiudizievoli (cessione dell'immobile promesso a terzi o 
costituzione di diritti reali sullo stesso; pignoramenti; sequestri; ipoteche; ecc.), che 
potrebbero essere trascritte o iscritte contro il promittente venditore (ovvero colui che 
promette la vendita), nel periodo che va dalla sottoscrizione del preliminare alla stipula 
dell'atto definitivo di compravendita.
Una volta trascritto il preliminare, le successive trascrizioni o iscrizioni contro il 
promittente venditore non sono opponibili al promissario acquirente, che quindi sotto 
questo profilo è pienamente tutelato.
Contemporaneamente, la trascrizione tutela anche il promittente venditore, ponendolo al 
riparo da responsabilità nei confronti del promissario nel caso in cui si verificasse uno dei 
suddetti eventi precedentemente elencati.
La trascrizione del contratto preliminare inoltre, attribuisce al promissario acquirente un 
privilegio in caso di fallimento del promittente venditore (art. 2775-bis del Codice 
Civile); ciò significa che, a seguito della vendita forzata dei beni del fallito ed in sede di 
distribuzione del ricavato ai creditori, il promissario acquirente è preferito agli altri 
creditori, anche ipotecari, del fallito medesimo.
Ai sensi dell'art. 2645-bis del Codice Civile, per la trascrizione del contratto preliminare è 
richiesta la forma dell'atto pubblico o la scrittura privata autenticata dal notaio.
Qualsiasi elemento del contratto preliminare può essere modificato, di comune accordo, 
dalle parti che lo hanno sottoscritto. Qualsiasi modifica del contratto preliminare, come 
pure il contratto di mutuo dissenso con il quale le parti convengono la risoluzione di 
quanto sottoscritto in precedenza, deve essere redatta in forma scritta.
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Come interagiscono le due tematiche sopra indicate? 
Di fronte ad una richiesta di mutuo ipotecario, la banca accerta se sull'immobile offerto a 
garanzia vi siano fatti pregiudizievoli quali pignoramenti, ipoteche ma anche contratti 
preliminari trascritti la cui presenza pregiudicherebbe le ragioni della banca finanziatrice 
che rischierebbe di ipotecare un bene gravato dal citato privilegio oppure di vedere 
vanificare la propria ipoteca a seguito dell’adempimento connesso all’esecuzione del 
contratto preliminare trascritto. Tutto questo risulta dalla relazione notarile che 
normalmente la banca chiede in via preventiva al notaio incaricato della stipula; il notaio, 
ultimati gli accertamenti ipo-catastali, produrrà la redazione notarile preliminare per la 
valutazione della banca.
La relazione preliminare notarile assume un ruolo fondamentale nell'iter finalizzato alla 
stipulazione del contratto di mutuo in quanto, di fatto, contiene e riassume tutti gli 
elementi istruttori che corredano l'intero iter deliberativo con particolare riferimento alla 
consistenza dei beni da ipotecare, la loro provenienza e la presenza di elementi ostativi o 
di approfondimento.
In particolare, essa descrive:
 l'immobile, indicandone i riferimenti catastali cosicché non insorgano incertezze in 
merito all'identificazione del bene posto a garanzia del mutuo, all’indirizzo in cui è 
ubicato e, soprattutto, che questi coincida con quello che è stato oggetto di perizia da 
parte del tecnico incaricato dalla banca;
 i proprietari e la loro precisa identificazione;
 la storia ventennale dell'immobile, se non è di nuova costruzione e la descrizione 
dettagliata di tutti i trasferimenti di proprietà dei quali è stato oggetto nei venti anni 
antecedenti alla stipulazione dell'atto notarile;
 eventuali iscrizioni e trascrizioni gravanti sull’immobile.
La relazione preliminare notarile, pertanto, è l’atto con il quale il notaio incaricato 
identifica l’immobile e attesta in modo chiaro e trasparente a chi è in capo la proprietà e 
inoltre che l’immobile sul quale la banca iscriverà l' ipoteca a garanzia della somma 
erogata non è gravato da eventuali trascrizioni pregiudizievoli.
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