INTRODUZIONE
II
partiti politici, o assicurarne il profitto�
4
, dimostrando con ci� di comprendere la logica
del falso in bilancio come illecito preordinato alla formazione di provviste
extracontabili per sostenere i �costi� di una corruzione o di una concussione, o anche
all�occultamento di illeciti gi� perpetrati, con tutte le implicazioni derivanti
dall�applicabilit� del principio nemo tenetur se detegere in ambito sostanziale
5
.
A questo punto sar� chiaro il motivo per cui un reato quasi sconosciuto ai repertori
giurisprudenziali che vanno dagli anni �30 fino ai primi anni �90, abbia conosciuto
questa eccezionale fortuna a partire dal 1994, tanto da far apparire la relativa
incriminazione come una sorta di �rischio professionale� per amministratori e sindaci di
societ�. D�altronde la dottrina ha registrato questa singolare inversione di tendenza
attribuendo al delitto di cui all�art.2621 n.1 c.c. una funzione di �reato � civetta�, di
�grimaldello� nell�accertamento di delitti a presidio di ben pi� importanti beni
giuridici
6
. Cos� come la giurisprudenza, nell�affermarne la natura di reato
plurioffensivo
7
, lo ha affrancato dal gravoso fardello di dover proteggere un bene
4
Il testo dell�iniziativa Di Pietro � consultabile in Cass. pen., 1994, n.1460.4, 2348. Cfr. sul tema
FOFFANI, Lotta alla corruzione e rapporti con la disciplina penale societaria, in Riv. trim. dir. pen. ec.,
1994, 958.
5
Critico rispetto alla configurazione del falso in bilancio nei termini di un reato � ostacolo BRUNELLI, Il
falso nel bilancio consolidato di gruppo: un problema sottovalutato, in Ind. pen., 1999, 58 s.: �il falso
societario strumentale alla creazione di fondi occulti da destinare alla �dazione� e quello successivo alla
medesima non sembrano niente altro che falsi utili al suo autore [�]: in particolare, essi non sono volti a
trarre in inganno, quanto semplicemente a nascondere la realt� dell�illecito (commesso o da commettere)
e, comunque, non costituiscono � come comunemente si crede � un �mezzo� per la commissione o
l�occultamento del reato principale, quanto piuttosto una giuridica �necessit�� per il garante della
veridicit� dell�informazione societaria [�]. Cos�, in mancanza di una seria normativa volta a reprimere
specificamente la creazione dei fondi occulti o l�abusiva gestione patrimoniale, si rinviene una sanzione
penale da accollare a chi, dopo aver lecitamente formato tali fondi e infedelmente gestito il patrimonio
sociale, semplicemente occulti tali sue attivit�, violando l�obbligo di appalesarle�.
6
In questo senso, A.LANZI, Atti della Tavola Rotonda sulla riforma del falso in bilancio, Bologna, 26
ottobre 2001, in Ind. pen., 2002, 1478. In particolare, REBOA, Aspetti critici del nuovo falso in bilancio,
in Rivista dott. commercialisti, 2002, 242: �va da s� che l�indagine per falso in bilancio (vista per
l�appunto come grimaldello) � pi� agevole di quella richiesta per dimostrare reati quali la corruzione, che
necessitano di norma di modalit� investigative (accertamenti, intercettazioni, appostamenti, raccolta di
informazioni di natura testimoniale e quant�altro) neppure lontanamente confrontabili con quelle su cui
fondare la fattispecie della falsa comunicazione sociale: il bilancio, il corpo del reato, � un documento
sempre facilmente accessibile�.
7
Critico nei confronti del carattere plurioffensivo assunto dalla norma MUSCO, I nuovi reati societari,
Milano, 2002, 34, secondo il quale �nessun ruolo, anche minimo, di contenimento poteva pi� essere
svolto in senso garantistico dal bene giuridico che aveva progressivamente perso qualunque profilo di
identit�, per dissolversi nella generica ed indistinta categoria della plurioffensivit�, che via via andava
sempre pi� dilatandosi fino ad includere beni assolutamente estranei alla logica di intervento�. E pi�
avanti, constatando il parziale fallimento di certa dottrina impegnata a restituire tassativit� alla fattispecie,
osserva come �la molteplicit� delle ricostruzioni offerte in tema di oggettivit� giuridica del delitto di false
comunicazioni sociali � tutte plausibili alla luce della indeterminatezza del dato normativo � aveva, in
qualche misura, contribuito ad avallare il perenne stato di incertezza applicativa della fattispecie, nonch�
ad accrescere la persuasione giurisprudenziale sulla correttezza dell�opzione plurioffensiva�(ID., op. cit.,
36 s.). Nello stesso senso ALESSANDRI, I nuovi reati societari: irrazionalit� e arretramenti della
politica penale nel settore economico, in Questione giustizia, 2002, 4 ss., quando osserva come �la
magistratura avvertiva l�insufficienza degli strumenti a disposizione, soprattutto dopo la �scoperta� che la
INTRODUZIONE
III
giuridico specifico
8
, ovvero, negando all�avverbio �fraudolentemente� qualsiasi finalit�
selettiva sul versante dell�elemento psicologico, ha degradato il falso in bilancio da
reato che secondo alcuni sarebbe connotato dal dolo di frode ad una sorta di
contravvenzione punibile indifferentemente a titolo di dolo o colpa.
Questi ed altri i limiti applicativi di una figura criminosa germogliata nel clima di
un�epoca in cui il crollo della borsa di Wall street faceva temere per un collasso
complessivo dell�economia mondiale, affine per indeterminatezza della fattispecie e
picchi sanzionatori al tipo dei reati contro l�economia pubblica, permeata nella sua ratio
dall�esigenza di costituire una risposta recisa ai �fatti molto gravi i quali hanno attirato
l�attenzione dell�opinione pubblica�
9
. Peraltro � noto al legislatore penale
dell�emergenza l�espediente di apprestare misure poco meno che simboliche, al solo
effetto di ingenerare segnali rassicuranti per la collettivit�; intento che non deve essere
stato estraneo al legislatore del �30 se lo stesso Rocco, nella veste di Ministro di Grazia
e Giustizia, ammetteva che �queste disposizioni hanno soprattutto un valore morale.
Esse costituiscono un monito solenne rivolto agli amministratori, liquidatori e sindaci
delle societ� per richiamarli alle necessit� di una maggiore prudenza e di una diligenza
maggiore�
10
. E, come a molte delle disposizioni penali sorrette da questi intenti, cos�
anche al delitto di false comunicazioni sociali � toccata l�ingenerosa sorte di una
sostanziale abrogazione ex facto
11
, se � vero quanto uno studioso rivela, che �dal 1970
al 1995 le decisioni edite in materia di false comunicazioni sociali sono circa
criminalit� societaria era spesso strettamente collegata ad una pi� vasta trama di rapporti illeciti (non solo
corruttivi): si alimentava cos� un atteggiamento talora poco attento al rispetto del principio di
determinatezza e precisione, il quale, pur percorso da una reale e rispettabile tensione etica, era
nettamente orientato al risultato� (corsivo nostro).
8
Per una ricostruzione aderente a quella proposta nel testo, ancora ALESSANDRI, I nuovi reati societari,
cit., 4 ss., il quale, trattando degli allargamenti giudiziali delle fattispecie, fa apparire come �esemplare la
�storia� del falso in bilancio, divenuto un reato dal profilo incerto in tutti i suoi elementi oggettivi e
soggettivi e, di recente in modo scoperto, a tutela di beni giuridici in continua crescita, sotto lo
strumentale, ma ben poco appagante, ombrello della �plurioffensivit��. Non di rado, poi,
nell�interpretazione si erano prepotentemente affacciate considerazioni attinenti a elementi �esterni� alla
fattispecie, ad esempio riguardo al fine �illecito� (beninteso non tipizzato) di certe operazioni, sempre
allo scopo di allargare la presa delle fattispecie�.
9
Cos� il ministro Rocco nel suo discorso pronunciato alla Camera dei Deputati in occasione della
conversione in legge del R. Decreto legge 30 ottobre 1930, n.1449, riportato in Rivista di diritto
commerciale, 1931, 533.
10
ROCCO, cit., 534.
11
In senso critico sull�uso simbolico della sanzione penale, ALESSANDRI, I reati societari: prospettive
di rafforzamento e di riformulazione della tutela penale, in Riv. it. dir. proc. pen., 1992, 489: �un
eccessivo, non calibrato ricorso alla sanzione penale nel campo della patologia societaria esprime una �
non importa se consapevole � rinuncia alla sua efficacia deterrente, pur agitata come vessillo di sempre
rinnovati rigori di moralizzazione dell�attivit� economica�.
INTRODUZIONE
IV
un�ottantina, con una media, quindi, di poco superiore alle tre all�anno�
12
, n� essendo
migliore la situazione prima del �70
13
.
Tuttavia, pu� accadere che i �corsi e ricorsi� di vichiana memoria creino le
condizioni per nuove e inaspettate emergenze, a fronte delle quali vecchie e polverose
norme, con la complicit� di qualche �alchimia� interpretativa da parte della
giurisprudenza, facciano emergere potenzialit� precedentemente inespresse: � quanto �
successo ad alcuni delitti contro la personalit� dello Stato (artt.270, 305, 306, 307 c. p.)
negli anni in cui lo Stato era impegnato nella lotta al terrorismo (i cosiddetti �anni di
piombo�).
Invero, rispetto ad altre emergenze criminali, quella di �Tangentopoli� ha questo di
diverso: �con le inchieste �mani pulite� la magistratura � andata a frugare nel cuore
delle istituzioni, in arcana imperii, in attivit� che costituivano il concreto modo di
operare di soggetti muniti di poteri istituzionali. L�intervento giudiziario diviene dunque
momento di tensione fra poteri�
14
. Di fronte a un simile scenario non potevano mancare
da parte delle �vittime� di quelle inchieste tentativi diretti a ripristinare una situazione di
�normalit��: gi� dal �94 si pens� di ricorrere ad un�amnistia per i reati contestati nei
processi legati a quel filone giudiziario (il famoso decreto �salvaladri� presentato dal
Ministro Guardasigilli di allora, on. Alfredo Biondi), ma il governo dovette fare marcia
indietro a seguito delle violente polemiche divampate nell�opinione pubblica; per opera
della legge 16 luglio 1997, n.234, per la seconda volta in meno di dieci anni fu
riformato il reato di abuso d�ufficio, una fattispecie che, nella sua versione aggiornata al
�90, si presentava indeterminata tanto quanto quella sul falso in bilancio: se quest�ultima
veniva impiegata per estendere il controllo giudiziario sulle societ�, parimenti la prima
consentiva alla magistratura di mettere il naso nell�operato della Pubblica
Amministrazione anche quando questa agisse nel rispetto delle norme, non essendo
rigorosamente determinato il confine tra uso corretto e abuso della funzione pubblica.
Al �98 risale invece l�istituzione di una Commissione governativa
15
il cui scopo era
quello di arrivare prima della fine della legislatura a completare il quadro della riforma
12
G(iovanni) E. COLOMBO, La moda dell�accusa di falso in bilancio nelle indagini delle Procure della
Repubblica, cit., 714.
13
In questo senso CONTI, Diritto penale commerciale, I, Torino, 1965, 194.
14
Cfr. PULITANO�, La giustizia penale alla prova del fuoco, in Riv. it. dir. proc. pen., 1997, 7.
15
Si tratta della Commissione di studio istituita con decreto del 24 luglio 1998 dal ministro di Grazia e
Giustizia Flick, e presieduta da Antonino Mirone; compito della Commissione quello di elaborare uno
�schema di disegno di legge delega per la riforma organica del diritto societario�. Il cosiddetto Progetto
Mirone, accantonato nel corso della XIII legislatura, sar� ripreso nel corso della XIV e trasfuso nella
proposta di legge n. 969, presentata il 21 giugno 2001 dagli on. Fassino, Agostini, Folena, Visco. Per una
lettura del Progetto Mirone, accompagnato da Relazione illustrativa, vedi Riv. soc., 2000, 14 ss.
INTRODUZIONE
V
del diritto societario, avviata, limitatamente alle societ� quotate, dal d. lgs. 24 febbraio
1998 n.58, meglio noto come Testo unico Draghi. E proprio al frutto dei lavori di quella
Commissione sembrano essersi ispirati i padri della legge delega 3 ottobre 2001, n.366,
salvo poi distanziarsene per alcune discutibili opzioni relative alla disciplina degli
illeciti penali
16
.
2. La Commissione Mirone, istituita come si � detto poc�anzi nel 1998, ha lavorato
intensamente per due anni al progetto di riforma complessiva del diritto societario: in
ambito penalistico, l�obiettivo a cui si � mirato consisteva nello smussare storture
esistenti e nel colmare antiche lacune, avvalendosi di istituti di parte generale e speciale
votati all�obsolescenza, come evidenziato dai desiderata del progetto Pagliaro. Una
riforma quindi che, dovendo fare di necessit� virt�, mirava soprattutto a razionalizzare
l�esistente, nell�attesa che un�altra Commissione, quella Grosso, portasse a termine
un�impresa ben pi� gravosa: quella di congedare l�allora quasi settuagenario codice
Rocco
17
.
Quest�opera di razionalizzazione, se per un verso si proponeva di realizzare una
seria deflazione in ottemperanza al principio di sussidiariet� comprimendo il numero
degli illeciti, di introdurre fattispecie invocate ab immemorabili (vedi i reati d�infedelt�
patrimoniale e di corruzione), di riscrivere con particolare riguardo alla determinatezza
e alla necessaria offensivit� reati carenti sotto questi profili (vedi il falso in bilancio), ha
dovuto d�altra parte imbattersi in una serie di limiti, tra cui quello non secondario per
cui �una riforma settoriale � spiega la Relazione - non pu�, ovviamente, intervenire su
questioni che attengono all�architettura complessiva del sistema punitivo, sia nella parte
generale che in quella speciale�. Cos�, in materia di sanzioni, la stessa Commissione
ammetteva l�inadeguatezza della pena pecuniaria a reprimere la criminalit� economica
�per l�incapacit� di modellarsi al disvalore oggettivo e soggettivo del fatto�;
considerava cruciale il capitolo della responsabilit� penale delle persone giuridiche,
�presupposto ineliminabile per conferire razionalit� all�intervento penalistico in materia
economica, bilanciando il peso reale della sanzione e permettendo di raggiungere
16
Secondo FOFFANI � VELLA, �Nuovo� falso in bilancio: un passo indietro nel cammino verso
l�Europa, in Mercato concorrenza regole, 2002, 127, �solo per quanto riguarda la protezione
dell�informazione societaria (false comunicazioni sociali, falso in prospetto e falsit� nell�attivit� di
revisione contabile) si pu� parlare di un vero e proprio stravolgimento dell�assetto dell�intervento penale,
mentre per tutti gli altri aspetti della riforma ci si � limitati a riprodurre il progetto governativo della
passata legislatura�.
INTRODUZIONE
VI
effettivamente il soggetto per conto del quale, molto spesso, � realizzata l�azione
criminosa�.
Anche sul piano della deflazione pi� che di novit� poteva parlarsi di palliativi: stante
l�inaccettabile ruolo di �supplenza� svolto dal penale, pur senza apprestare rimedi
civilistici specifici, la commissione Mirone proponeva una serie di modifiche
riguardanti il settore giurisdizionale
18
, nella convinzione che l�introduzione di sezioni
civili specializzate e la previsione di procedimenti ad hoc avrebbero consentito di
assorbire nel civile quanto veniva impropriamente dirottato sul penale.
Ad ogni modo, sia dentro che fuori quella Commissione � Consob, Banca d�Italia,
Ministeri dell�Industria, del Tesoro e del Lavoro � era sentita �l�opinione
dell�irrinunciabilit� della sanzione penale nel campo degli illeciti societari; di una
sanzione che, per mutuare la terminologia comunitaria, fosse in ogni caso adeguata,
efficace, dissuasiva. La sanzione penale non poteva assolutamente ritrarsi (seppur
affidata a figure meglio costruite, pi� selettive ed affidabili) perch� era in gioco il
minimo etico della vita degli affari�
19
.
A dispetto dell�iter del loro diretto ascendente
20
, quello degli atti n. 969 e n. 1137,
presentati, rispettivamente, dall�opposizione
21
e dal ministro della Giustizia Castelli, ,
inizi� in un clima di armonioso dialogo tra maggioranza e opposizione, ben raffigurato
dall�identit� dei due testi, entrambi ripresi pedissequamente dal Progetto Mirone.
Il clima si avvelena nella seduta delle Commissioni riunite Giustizia e Finanze del
17 luglio 2001, allorch� l�on. Vitali con un suo emendamento riguardante la norma sul
falso in bilancio
22
d� la stura ad una serie di modifiche cos� radicali da legittimare l�idea
17
In realt� la Commissione Grosso, istituita con d. m. 1 ottobre 1998, ha avuto il pi� modesto ruolo di
ipotizzare un nuovo codice, come risulta dalla relazione annessa alla bozza di articolato. Bozza e relazioni
della Commissione sono consultabili sul sito del ministero della Giustizia www.giustizia.it.
18
Vedi l�art.11 del Progetto.
19
ALESSANDRI, I nuovi reati societari, cit., 5.
20
Presentato alla Camera il 20 giugno 2000 a firma dell�allora ministro della Giustizia Fassino, il disegno
di legge n. 7123 non ebbe vita facile: da una parte il forte ostruzionismo dell�opposizione, dall�altra il
clima pre-elettorale, ne consigliarono l�accantonamento che avvenne nel gennaio 2001, dopo essere stato
discusso in pi� sedute da parte delle Commissioni riunite Giustizia e Finanza.
21
Vedi supra, nt.15.
22
Emendamento n.10/2 (Vitali, FI): �Al comma 1, lettera a), sostituire il n. 1 con il seguente:
�1) Falsit� in bilancio, nelle relazioni o in altre comunicazioni sociali, consistenti nel fatto degli
amministratori, direttori generali, sindaci e liquidatori i quali, nei bilanci, nelle relazioni o in altre
comunicazioni sociali dirette ai soci o al pubblico, espongono false informazioni idonee ad indurre in
errore sulla situazione economica, patrimoniale o finanziaria della societ� o del gruppo al quale essa
appartiene, con l'intenzione di ingannare i soci o il pubblico ovvero omettono con la stessa intenzione
informazioni sulla situazione medesima, la cui comunicazione � imposta dalla legge; precisare che la
condotta posta in essere deve essere rivolta a conseguire per s� o per altri un ingiusto profitto; precisare
altres� che le informazioni false o omesse devono essere rilevanti e tali da alterare sensibilmente la
rappresentazione della situazione economica, patrimoniale o finanziaria della societ� o del gruppo al
quale essa appartiene, anche attraverso la previsione di soglie quantitative; estendere la punibilit� al
INTRODUZIONE
VII
di una sostanziale depenalizzazione
23
. Forte della superiorit� numerica di parlamentari
vantata sia alla Camera che al Senato, il 28 settembre la maggioranza licenzia
definitivamente il testo emendato.
In realt�, nella parte penalistica vi sono novit� pregevoli: finalmente sono stati
introdotti i reati di infedelt� patrimoniale (art.2634 c.c.) e di infedelt� a seguito di
dazione o promessa di utilit� (art.2635 c.c.); la misura di sicurezza patrimoniale della
confisca � ora applicabile anche ai casi di condanna per i reati previsti dal Titolo XI del
codice civile; al d. lgs. n. 231/2001 � stato aggiunto l�art.25-ter col quale la disciplina
sulla responsabilit� amministrativa delle persone giuridiche si estende altres� ai reati
societari; opportunamente si � pensato di riformare il n.1 del secondo comma
dell�art.223, legge fallimentare, nel senso di prevedere il nesso di causalit� tra la
commissione dei reati ivi indicati e il dissesto della societ�.
D�altronde, anche questa riforma, in attesa che la Commissione Nordio porti a
termine i lavori di ricodificazione di tutta la materia penale, compresi i reati societari e
fallimentari, persegue il pi� modesto disegno della razionalizzazione quale criterio
ispiratore riferito ai principali obiettivi della legge delega,: �determinatezza e tassativit�
dell�illecito, in modo da garantire la conoscibilit� del precetto; sussidiariet�, con
conseguente contrazione del tradizionale spazio di intervento penalistico a favore di altri
caso in cui le informazioni riguardino beni posseduti od amministrati dalla societ� per conto di terzi;
prevedere autonome figure di reato secondo che la condotta posta in essere abbia o non abbia cagionato
un danno patrimoniale ai soci o ai creditori, e di conseguenza: a) quando la condotta non abbia
cagionato un danno patrimoniale ai soci o ai creditori la pena dell'arresto fino ad un anno; b) quando la
condotta abbia cagionato un danno patrimoniale ai soci o ai creditori: 1) la
pena della reclusione da sei mesi a tre anni e la procedibilit� a querela nel caso di societ� non soggette
alle disposizioni del titolo III, capo II del decreto legislativo 24 febbraio 1998 n. 58; 2) la pena della
reclusione da uno a quattro anni e la procedibilit� d'ufficio nel caso di societ� soggette alle disposizioni
del titolo III capo Il del decreto legislativo 24 febbraio 1998 n. 58; regolare i rapporti della fattispecie
con i delitti tributari in materia di dichiarazione; prevedere idonei parametri per i casi di valutazioni
estimative�.
Cfr. il testo del comma 1, lett. a), 1) della proposta Fassino: �1) falsit� in bilancio, nelle relazioni o in
altre comunicazioni sociali, consistente nel fatto degli amministratori, direttori generali, sindaci e
liquidatori, i quali, nei bilanci, nelle relazioni o in altre comunicazioni sociali dirette ai soci o al
pubblico, intenzionalmente espongono false informazioni sulla situazione economica, patrimoniale o
finanziaria della societ�, o del gruppo al quale essa
appartiene, ovvero occultano informazioni sulla situazione medesima, al fine di conseguire, per s� o per
altri, un ingiusto profitto; precisare che la condotta deve essere idonea a trarre in inganno i destinatari
sulla predetta situazione; estendere la punibilit� al caso in cui le informazioni riguardino beni posseduti
od amministrati dalla societ� per conto di terzi; prevedere la pena della reclusione da uno a cinque anni;
regolare i rapporti della fattispecie con i delitti tributari in materia di dichiarazione�.
23
Contesta l�uso di questo termine riferito al �caso� del falso in bilancio G(iovanni) E. COLOMBO, Il
falso in bilancio e le oscillazioni del pendolo, in Riv. soc., 2002, 422, strumentalizzato, a parer suo, �da
taluni ambienti politici e mezzi di comunicazione di massa [�], col risultato di far accogliere tale
ingannevole giudizio dalla stampa di Paesi la cui disciplina non � affatto pi� severa di quella prevista
dalla legge delega italiana�. Per un commento favorevole alla soluzione depenalizzatrice cfr.
CARACCIOLI, Il delitto di false comunicazioni sociali non pu� �sfuggire� alla depenalizzazione, in
Guida dir., 16/1998, 8 s.
INTRODUZIONE
VIII
strumenti in grado di assicurare l�effettivit� della tutela; ma soprattutto offensivit�,
intesa sia come attenta selezione dei beni giuridici penalmente rilevanti, sia come
tipizzazione delle sole condotte realmente lesive di tali beni�
24
.
Sennonch�, gi� a una prima lettura del d. lgs. n.61, si rimane delusi dalla
distribuzione degli illeciti sotto capi dalla dubbia finalit� sistematica
25
. Il primo
incorpora le falsit�, ovvero una serie di contravvenzioni per ciascuna delle quali �
prevista la corrispondente figura delittuosa, caratterizzata dal verificarsi di un danno
patrimoniale; nel secondo, contrariamente a quanto si dichiara nella rubrica � �degli
illeciti commessi dagli amministratori� � troviamo soltanto alcuni degli illeciti che un
amministratore pu� commettere: perch�, ad esempio, non comprendervi l�art.2625 posto
che non necessariamente mediante un falso pu� impedirsi il controllo da parte di terzi
sull�attivit� sociale? E ancora, il capo terzo riunisce gli �illeciti commessi mediante
omissione�, variando ancora una volta il criterio � la condotta e non pi� i soggetti � in
base al quale ripartire i reati; il quarto e ultimo raccoglie �altri illeciti� di primaria
importanza quali l�infedelt� patrimoniale e l�aggiotaggio, oltre a disposizioni di vario
contenuto. C�� da chiedersi se non fosse preferibile raggruppare le diverse disposizioni
in base ai beni giuridici che il legislatore ha individuato nel patrimonio, nell�integrit�
del capitale sociale e nel regolare funzionamento degli organi sociali, riversando in un
capo sulle disposizioni comuni norme come quelle sulla confisca, l�attenuante e
l�estensione delle qualifiche soggettive.
Sul piano dell�offensivit�, si sono ritenute meritevoli di pena soltanto quelle offese
in grado di colpire soggetti (persone fisiche o giuridiche) piuttosto che oggetti, per
questo per proteggere beni giuridici astratti come la veridicit� e completezza
dell�informazione societaria
26
sono state adottate tecniche sanzionatorie meno
repressive della libert� personale (arresto per chi materialmente commette il reato,
sanzioni amministrative per le societ�)
27
. Nella stessa prospettiva, si � creduto di
ravvisare nella sola fattispecie di danno l�unica opzione penale compatibile con
24
Cos� si legge nella relazione al d. lsg. n. 61/2002.
25
Confermano l�irrazionalit� del sistema di classificazione MUSCO, I nuovi reati societari, cit., 3 s. e
GIUNTA, La riforma dei reati societari ai blocchi di partenza. Prima lettura del d. legisl. 11 aprile 2002,
N. 61, in Studium juris, 2002, 697 s.
26
A tale riguardo, emblematiche le affermazioni del relatore alla Camera del disegno di legge delega: �il
mercato chi �? Il mercato non � mica un soggetto fisico. Il penale non � come il civile. Nel penale non �
che io tutelo la correttezza, io tutelo interessi reali� (G.ROSSI �PECORELLA, Italia, paradiso off-
shore?, in MicroMega, 4/2001, 196).
27
�Si vuole, cio�, compensare il minor rischio penale per gli amministratori e gli altri soggetti attivi � che
hanno pur sempre operato nell�interesse della societ� � con il maggior rischio amministrativo per la
societ� nel cui interesse si � agito� (CARACCIOLI, Le nuove false comunicazioni sociali e la crisi dei
beni giuridici indeterminati, in Riv. trim. dir. pen. ec., 2002, 474).
INTRODUZIONE
IX
l�ossequio al principio in questione, investendo in una logica di tipizzazione �
inaugurata peraltro con la riforma dei reati tributari
28
� che coinvolge tutte le fattispecie
in tema di falsit� (art. 2621 c.c. ss.) � nelle quali la presenza del danno, patrimoniale o
meno, determina il passaggio dalla figura contravvenzionale a quella delittuosa �
nonch� i delitti di infedelt� patrimoniale (art.2634 c.c.) e di infedelt� a seguito di
dazione o promessa di utilit� (art.2635 c.c.).
A questo punto, occorre dar conto di come un altro obiettivo � quello di ridurre
l�area del penalmente rilevante � sia stato perseguito dal legislatore. Per far ci�, invece
di attendere il risultato dei lavori della Commissione Vietti in relazione alla disciplina
della parte civilistica della materia societaria, si � ritenuto opportuno attuare la delega
dapprima nella parte riguardante gli illeciti penali e amministrativi. Peraltro, non si �
solo sfoltito il numero di reati, alcuni dei quali trasformati in illeciti amministrativi, ma
si � anche inteso ricorrere ad istituti tradizionalmente impiegati in un�ottica deflattiva: in
questo modo, quando non � la vittima a rinunciare al processo omettendo di presentare
la querela richiesta per i pi� gravi delitti previsti dalla riforma in esame
29
, � lo stesso
autore a poter evitare la pena attraverso meccanismi post factum che in alcuni casi
(artt.2627 e 2628 c.c.) consistono nel restituire quanto indebitamente sottratto entro un
certo termine, in altri (artt.2629 e 2633 c.c.) nel risarcire il danno prima del giudizio, da
cui consegue in entrambi i casi l�estinzione del reato
30
.
28
Cfr. BRICCHETTI, Falso in bilancio: �doppio binario� sul danno, in Guida dir., 40/2001, 49. In
senso critico ALESSANDRI, Parte generale, in AA.VV., Manuale di diritto penale d�impresa, Milano,
1998, 42, a parere del quale �se la repressione penale si limitasse a intervenire solo dopo la verificazione
dell�evento si otterrebbe una tutela tardiva e assolutamente inadeguata�; PALMIERI, Punibilit� a maglie
larghe per i �nuovi� reati societari, in Guida dir., 10/2002, 8: �l�attesa del verificarsi del danno per
procedersi all�accertamento della responsabilit� significa chiudere le stalle ai buoi fuggiti, specie se
saranno ingannate legioni di risparmiatori e il profitto sar� stato raggiunto e ben tesaurizzato
dall�ingannatore: con ulteriore ed evidente appannamento della disincentivazione a delinquere�.
Efficace un esempio riportato da TINTI, La legge �forza ladri�, in MicroMega, n.4/2001, 181, sulle
contravvenzioni per eccesso di velocit�: �non sempre la velocit� superiore al limite consentito � causa di
un incidente e di conseguenti danni a cose o persone; anzi, nella maggior parte dei casi non succede
assolutamente nulla. Tuttavia, l�intento del legislatore � quello di scoraggiare gli utenti della strada dalle
alte velocit� perch� si ritiene che esse siano causa di incidenti pi� o meno gravi; e, invece di attendere che
l�incidente si sia verificato e quindi punire il colpevole, si predispone una sorta di tutela avanzata,
punendo colui che ha superato i limiti di velocit� non perch� ha cagionato un danno ma perch� ha
cagionato una situazione di pericolo idonea a provocare danno. Insomma, il reato di pericolo mira a
indurre i cittadini a omettere comportamenti che, con rilevante grado di probabilit�, possono cagionare un
danno�.
29
Si tratta dei delitti di false comunicazioni sociali in danno dei soci o dei creditori (art.2622, 1� comma,
c.c.), di impedito controllo (art.2625), di infedelt� patrimoniale (art.2634) e di infedelt� a seguito di
dazione o promessa di utilit� (art.2635). Sull�opportunit� della querela riferita al delitto di cui all�art.2622
c.c., vedi infra, � 3 e 4.
30
Favorevole all�impiego di cause estintive del reato � MUSCO, I nuovi reati societari, cit., 7 s. Contra,
ALESSANDRI, La legge delega n.366 del 2001: un congedo dal diritto penale societario, in Il
corr.giur., 2001, 1551, il quale teme che il risarcimento �sar� certo sostenuto, more solito, dalla societ�,
con totale immunit� delle persone fisiche, regalando maggior fiato alle pretese dei soggetti �lesi�, ben
INTRODUZIONE
X
Sul versante della frammentariet�-determinatezza, ci pare che il legislatore sia
rimasto vittima di un travisamento: come giustamente � stato sottolineato, �mentre la
determinatezza sottintende la previa individuazione di una precisa tipologia di
aggressione l�istanza di delimitazione applicativa passa attraverso l�introduzione nel
fuoco della tipicit� di elementi costitutivi, scelti pi� in ragione della loro capacit�
selettiva dei fatti da assoggettare a pena, che per la loro congruenza con la
fenomenologia criminosa presa in considerazione�
31
. E allora, si sarebbe potuto evitare
di complicare oltremodo la struttura di un reato contravvenzionale inserendovi elementi
del tutto inconferenti rispetto alla natura dell�illecito e degli interessi tutelati
32
; cos�
come non ha senso costruire in sostanza un unico reato pretendendo che protegga
interessi diversi a seconda che si verifichi o meno qualcosa.
Merita infine un cenno il discorso sulle pene. Non pu� certo affermarsi che nel
diritto penale societario la pena detentiva sia utile ancor prima che rieducativa. Tuttavia,
invocare, come � stato fatto, il diritto penale mite solo in un campo di materia per
lasciare inalterato il resto del sistema equivale a lanciare il chiaro messaggio che al
diritto penale compete la sola salvaguardia delle forme �tradizionali� di criminalit�, con
preoccupanti ripercussioni sul modus operandi del principio di eguaglianza
sostanziale
33
. Il drastico abbassamento del carico sanzionatorio per figure �classiche�
come il falso in bilancio e l�illegale ripartizione di utili sarebbe stato comprensibile se
consapevoli di avere tra le mani il destino penalistico � comunque mite � degli amministratori�. In una
posizione intermedia si colloca MANNA, La riforma dei reati societari: dal pericolo al danno, in Foro
it., 2002, 120.
31
GIUNTA, La riforma dei reati societari, cit., 696.
32
Sul punto, sempre l�on. Pecorella ricorda che la scelta dell�ipotesi contravvenzionale �si colloca
all�interno dell�attuale tendenza del legislatore a far ricorso al reato contravvenzionale per garantire gli
obblighi di informativa�. E ancora, �nel 1998 la maggioranza di allora approv� un testo di legge
sull�intermediazione finanziaria il quale prevede una contravvenzione, per ipotesi ancora pi� gravi di
quelle relative al falso in bilancio di una societ� a responsabilit� limitata: per esempio, nel caso in cui il
prospetto non sia veritiero�. La norma in questione � l�art.174, 1� comma, del d. lgs. n.58/1998, abrogato
proprio dal d. lgs. n.61/2002 [�False comunicazioni e ostacolo alle funzioni della CONSOB: 1. Salvo che
il fatto costituisca reato pi� grave, chi espone false informazioni nelle comunicazioni previste dagli
artt.94, 102, 113, 114, 115, 120, commi 2 e 3, e 144, commi 2 e 4, � punito con l'arresto da sei mesi a tre
anni, e con l�ammenda da lire dieci milioni a lire cento milioni�]. Invero, il paragone ci pare del tutto
fuori luogo: nell�art. 174 primo comma TUF la clausola di sussidiariet� consente l�assorbimento della
contravvenzione in ipotesi delittuose pi� gravi a salvaguardia di identici beni giuridici, il fatto tipico �
ridotto all�osso, la punibilit� scatta alla sola presenza della colpa.
33
Cfr. ALESSANDRI, La legge delega n.366 del 2001, cit., 1553. Altrettanto critico sulla linea di
�mitezza� espressa solo nel campo societario PULITANO�, Falso in bilancio: arretrare sui principi non
contribuisce al libero mercato, in Guida dir., 39/2001, 10: �depurata dagli eccessi, la svolta potrebbe
anche essere vista con favore, se non fosse contraddetta dal persistere, negli altri settori, delle vecchie e
abusate linee repressive. Emblematica la proposta di punire come delitto il ritorno del clandestino che sia
stato espulso, con una pena che arriva, nel massimo, al livello (4 anni) previsto per l�ipotesi pi� grave di
falso in bilancio. Nel quadro complessivo di un diritto penale della �tolleranza zero�, il mite diritto penale
societario non sarebbe l�avvio di un auspicabile riequilibrio del sistema sanzionatorio, ma un�isola
privilegiata per gentiluomini�.
INTRODUZIONE
XI
solo fossero rimasti adeguati alle difficolt� probatorie proprie dei reati in subiecta
materia e alla lentezza della giustizia penale italiana i termini prescrizionali
34
: allora,
non capiamo la ragione per cui esigenze di �rapido accertamento� debbano valere solo
in un settore e non in tutti
35
.
Alla luce di queste premesse, c�� sicuramente del vero nella teoria delle �leggi-
pendolo� da qualcuno recentemente rispolverata
36
: il legislatore a interpretazioni
estensive e �sbandamenti� della giurisprudenza reagisce a volte eccedendo in senso
opposto. Nondimeno, meglio che si rinunci a provvedimenti legislativi che, pur essendo
dettati da transeunti emergenze di politica criminale, alla prova dei fatti innescano
circoli viziosi all�interno del sistema penale e processuale
37
.
34
A tal proposito la raccomandazione R(96) del comitato dei ministri del Consiglio d�Europa del 5
settembre 1996 prescrive che �in materia di criminalit� economica le disposizioni relative ai termini di
prescrizione dovranno essere riviste in modo da lasciare alle autorit� competenti il tempo necessario alla
raccolta degli elementi di prova�.
35
Per ALESSANDRI, I nuovi reati societari, cit., 11, �� frutto di cattiva cucina legislativa quello di
costruire norme complesse, di difficile accertamento e poi pretendere tempi irrealisticamente brevi per il
giudizio definitivo�. Di tutt�altro avviso PECORELLA, Italia, paradiso off-shore?, cit., 193 s.
36
G(iovanni) E. COLOMBO, Il falso in bilancio e le oscillazioni del pendolo, cit., 448.
37
FOGLIA MANZILLO, La riforma dei reati societari: preludio di un nuovo sistema sanzionatorio, in
Dir. prat. soc., 9/2002, 20, prende le mosse dall�art. 1, l. 6 luglio 1997, n. 234 che ha riscritto il reato di
abuso d�ufficio, per affermare quanto segue: �il legislatore rischia di agire allo stesso modo con l�attuale
riforma dei reati societari, intervenendo unicamente sulla struttura punitiva senza operare, altres�,
un�organica riforma dell�intero sistema sanzionatorio, creando in tal modo una notevole sperequazione di
trattamento non solo con illeciti penali di pari portata offensiva, propri di altri settori dell�ordinamento
penale, ma in particolare creando una differenza difficilmente giustificabile, forse anche suscettibile di
valutazione di incostituzionalit� (violazione dell�art.3 Cost.), con altre norme dell�ordinamento, ascrivibili
al settore dei reati economici, quali i fatti di bancarotta fraudolenta degli amministratori di societ� fallite
(art. 223 legge fall.), che presuppongono una falsit� nel bilancio della societ�, o le violazioni penali
tributarie, previste dagli artt. 3 e 4, D. Lgs. 10 marzo 2000, n. 74, la cui condotta si estrinseca in falsit� nel
bilancio o nelle scritture contabili societarie�.
INTRODUZIONE
XII
3. Al n.1 dell�art.2621 c.c. (�Salvo che il fatto costituisca reato pi� grave, sono
puniti con la reclusione da uno a cinque anni e con la multa da lire due milioni a venti
milioni, i promotori, i soci fondatori, gli amministratori, i direttori generali, i sindaci e i
liquidatori, i quali nelle relazioni, nei bilanci o in altre comunicazioni sociali,
fraudolentemente espongono fatti non rispondenti al vero sulla costituzione o sulle
condizioni economiche della societ� o nascondono in tutto o in parte fatti concernenti le
condizioni medesime�) il decreto legislativo n.61/2002 sostituisce una disciplina
articolata intorno a due fattispecie:
• quella contravvenzionale dell�art.2621 c.c.
38
;
• quella delittuosa dell�art.2622 c.c.
39
.
38
�2621 (False comunicazioni sociali). � 1. Salvo quanto previsto dall'articolo 2622, gli amministratori, i
direttori generali, i sindaci e i liquidatori, i quali, con l'intenzione di ingannare i soci o il pubblico e al
fine di conseguire per s� o per altri un ingiusto profitto, nei bilanci, nelle relazioni o nelle altre
comunicazioni sociali previste dalla legge, dirette ai soci o al pubblico, espongono fatti materiali non
rispondenti al vero ancorch� oggetto di valutazioni ovvero omettono informazioni la cui comunicazione �
imposta dalla legge sulla situazione economica, patrimoniale, o finanziaria della societ� o del gruppo al
quale essa appartiene, in modo idoneo ad indurre in errore i destinatari sulla predetta situazione, sono
puniti con l'arresto fino ad un anno e sei mesi.
2. La punibilit� � estesa anche al caso in cui le informazioni riguardino beni posseduti od amministrati
dalla societ� per conto di terzi.
3. La punibilit� � esclusa se le falsit� o le omissioni non alterano in modo sensibile la rappresentazione
della situazione economica, patrimoniale o finanziaria della societ� o del gruppo al quale essa
appartiene. La punibilit� � comunque esclusa se le falsit� o le omissioni determinano una variazione del
risultato economico di esercizio, al lordo delle imposte, non superiore al 5% o una variazione del
patrimonio netto non superiore all'1 per cento.
4. In ogni caso il fatto non � punibile se conseguenza di valutazioni estimative che, singolarmente
considerate, differiscono in misura non superiore al 10 per cento da quella corretta�.
39
�2622 (False comunicazioni sociali in danno dei soci o dei creditori). � 1. Gli amministratori, i direttori
generali, i sindaci e i liquidatori, i quali, con l'intenzione di ingannare i soci o il pubblico e al fine di
conseguire per s� o per altri un ingiusto profitto, nei bilanci, nelle relazioni o nelle altre comunicazioni
sociali previste dalla legge, dirette ai soci o al pubblico, esponendo fatti materiali non rispondenti al vero
ancorch� oggetto di valutazioni, ovvero omettendo informazioni la cui comunicazione � imposta dalla
legge sulla situazione economica, patrimoniale o finanziaria della societ� o del gruppo al quale essa
appartiene, in modo idoneo ad indurre in errore i destinatari sulla predetta situazione, cagionano un
danno patrimoniale ai soci o ai creditori sono puniti, a querela della persona offesa, con la reclusione da
sei mesi a tre anni.
2. Si procede a querela anche se il fatto integra altro delitto, ancorch� aggravato a danno del patrimonio
di soggetti diversi dai soci e dai creditori, salvo che sia commesso in danno dello Stato, di altri enti
pubblici o delle Comunit� europee.
3. Nel caso di societ� soggette alle disposizioni della parte IV, titolo III, capo II, del decreto legislativo
24 febbraio 1998, n. 58, la pena per i fatti previsti al primo comma � da uno a quattro anni e il delitto �
procedibile d'ufficio.
4. La punibilit� per i fatti previsti dal primo e terzo comma � estesa anche al caso in cui le informazioni
riguardino beni posseduti o amministrati dalla societ� per conto di terzi.
5. La punibilit� per i fatti previsti dal primo e terzo comma � esclusa se le falsit� o le omissioni non
alterano in modo sensibile la rappresentazione della situazione economica, patrimoniale o finanziaria
della societ� o del gruppo al quale essa appartiene. La punibilit� � comunque esclusa se le falsit� o le
omissioni determinano una variazione del risultato economico di esercizio, al lordo delle imposte, non
superiore al 5 per cento o una variazione del patrimonio netto non superiore all'1 per cento.
6. In ogni caso il fatto non � punibile se conseguenza di valutazioni estimative che, singolarmente
considerate, differiscono in misura non superiore al 10 per cento da quella corretta�.
INTRODUZIONE
XIII
Dunque l�ipotesi-base � rappresentata da una contravvenzione seguita da un delitto
caratterizzato dalla previsione del �danno patrimoniale ai soci o ai creditori� come
evento
40
. Ma c�� di pi�: la fattispecie di danno � punibile soltanto qualora sia stata
presentata querela
41
dai soci o dai creditori (beninteso, attuali), unici soggetti protetti
dalla norma, costruita nel senso di un tradizionale delitto a tutela del patrimonio, con
evidenti analogie con il reato di truffa
42
; cosa tanto pi� singolare se si pensa che proprio
nel delitto di cui all�art. 640 c. p. la procedibilit� � a querela fintantoch� non ricorra una
circostanza aggravante. Tuttavia, in un�ottica patrimonialistica che ridimensiona la
portata di interessi pi� generali come la trasparenza e la correttezza dell�informazione
societaria
43
, il valore aggiunto in termini di disvalore sar� dato da quel falso che arreca
una diminuzione, nelle forme del danno emergente o del lucro cessante, al patrimonio
del singolo socio o creditore: in questi casi il legislatore ha concesso che anzich� lo
Stato fosse una nicchia ristretta di danneggiati ad esprimere per il tramite della querela il
bisogno di pena, costringendoli tra l�altro ad una scelta: o la ricerca di una transazione
col consiglio d�amministrazione della societ� o l�esercizio della querela, col rischio di
subire l�ulteriore danno derivante alla partecipazione o al credito dall�irrogazione di
40
Prendendo spunto da quanto stabilisce la Circolare Pres. Cons. Min., 5 febbraio 1986 nello scoraggiare
la previsione di fattispecie contravvenzionali e di fattispecie aggravate delittuose, ALESSANDRI, ult. op.
cit., 1548, sottolinea �il chiaro messaggio espresso dalla scelta di degradare l�illecito � base a
contravvenzione. Anzi, poich� la stessa sorte tocca all�illegale ripartizione degli utili, , si pu� dire che le
due architravi del diritto penale societario [�] sono relegate ai margini estremi del sistema penale, al
labile confine con la depenalizzazione in illeciti amministrativi�.
41
Sugli ipotetici profili d�incostituzionalit� del regime di procedibilit� su querela per contrasto con la
normativa comunitaria, si veda l�ampia indagine svolta da SOTIS, Obblighi comunitari di tutela e
opzione penale: una dialettica perpetua?, in Riv. it. dir. proc. pen., 2002, 171.
42
Osserva MANNA, op. cit., 117, che �se, poi, si considera che il falso in bilancio � stato definito una
truffa in incertam personam, collegandolo, invece, come attualmente avviene, al danno patrimoniale per i
soci ed i creditori, si ha la riprova di come lo stesso ritorni ad essere una ipotesi di truffa in certam
personam. Si ritorna cos� ad un diritto penale pre-illuministico, quando, con la figura romanistica dello
stellionato, non si distingueva tra truffa e falso�. Mentre, a detta di SEMINARA, False comunicazioni
sociali, falso in prospetto e nella revisione contabile e ostacolo alle funzioni delle autorit� di vigilanza, in
Dir. pen. proc., 2002, 682 s., la modifica in senso patrimonialistico implica che �la fattispecie di truffa si
� impossessata degli spazi che le erano sottratti dall�abrogato art.2621 n.1 c.c., rendendosi applicabile �
secondo lo schema del concorso formale ex art.81 comma 1 c.p. � per ogni fatto lesivo verificatosi in
pregiudizio dei �soggetti diversi dai soci e dai creditori� (art.2622 comma 2), con l�ulteriore conseguenza
dell�inflizione della sanzione prevista per il reato pi� grave, aumentata fino al triplo, e comunque di uno
slittamento in avanti del termine prescrittivo�. Nello stesso senso, DONINI, Abolitio criminis e nuovo
falso in bilancio. Struttura e offensivit� delle false comunicazioni sociali dopo il d. lgs.11 aprile 2002,
n.61, in Cass. pen., 2002, 1259.
43
Contestando la trasformazione del delitto ex art. 2621 n. 1 c.c. in contravvenzione, PEDRAZZI, In
memoria del falso in bilancio, in Riv. soc., 2001, 1371: ritiene che in tal modo �il contenuto sostanziale
(la ratio puniendi) ne esce banalizzato: quella che era l�aggressione di un fascio di interessi corposi,
ancorch� diffusi, degrada nel comune modo di vedere a manifestazione di indisciplina, a disturbo
epidermico della convivenza�. Di �bagatellizzazione� parla anche MUSCO, I nuovi reati societari, cit.,
39.
INTRODUZIONE
XIV
una sanzione amministrativa ai sensi dell�art.25-ter del decreto legislativo 231/2001
44
.
Tertium non datur.
Unico caso di procedibilit� d�ufficio, quello in cui il soggetto leso dall�informazione
fraudolenta sia socio o creditore di una societ� quotata, con la conseguenza di innalzare
uno �scalino normativo� tra quotate e non
45
, che a ben guardare �non corrisponde
neppure alla distinzione tracciata dalla delega tra i vari �tipi� di societ�, che fa risaltare,
semmai, quella delle societ� che fanno ricorso al capitale di rischio, al cui interno si
collocano le societ� con azioni quotate�
46
. Perch� mai, ci si chiede in dottrina
47
, si
dovrebbe prevedere uno �statuto� penale pi� favorevole per societ� che comunque
rastrellano ingenti capitali di rischio? Perch� mai il consolidato di una controllante non
quotata, che magari controlla decine di societ� quotate, dovrebbe essere soggetto a una
disciplina penale pi� mite
48
? Perch� mai amministratori di non quotate dovranno essere
esposti al rischio di ricatti da parte di soci scaltriti che, attraverso il meccanismo delle
querele, cercheranno di �monetizzare� l�avvenuta scoperta di frodi contabili
49
?
Cos� commenta la Fitch, agenzia francese di rating, l�introduzione di questa bizzarra
disparit�: �lo status speciale accordato alle societ� non quotate, nelle quali il falso in
bilancio potr� essere colpito solo su querela di parte, limiter� ancor di pi� l�intervento
della magistratura ed � destinato a causare �un�ingiusta disparit� che penalizza i
creditori di molte imprese italiane non quotate��
50
.
44
�In una legge che prevede anche la responsabilit� della societ�, se non avessimo subordinato alla
querela la procedibilit� [�] avremmo avuto questo paradosso: il socio subisce una lesione
dall�amministratore, il processo penale va avanti a prescindere da una sua valutazione, l�amministratore
viene condannato, la societ� paga per esempio due miliardi di sanzione amministrativa. Il socio quindi ha
subito la lesione dall�amministratore e in pi� perde la societ� perch� la societ� non � in grado di pagare la
sanzione. Ecco perch� la querela ha una sua logica: perch� il socio, se � lui l�unico danneggiato, pu�
scegliere. Pu� trovare un accordo con l�amministratore, dicendogli: �Te ne vai, mi risarcisci il danno e
non ti faccio querela�. Se l�amministratore non ci sta, a quel punto il socio valuta se gli conviene rischiare
e fare la querela� (PECORELLA, Italia, paradiso off-shore?, cit., 200). Sul punto, fa notare SEMINARA,
op. cit., 684 che �nelle societ� ad ampia base azionaria, la polverizzazione delle quote partecipative fa s�
che la maggior parte dei soci [�] non ha interesse ad agire in giudizio per il risarcimento di danni di
importo inferiore alle spese del relativo giudizio: in una siffatta situazione, la mancata proposizione della
querela vale solo ad evitare l�ingiustificato trattamento di favore accordato dal legislatore agli autori delle
condotte di frode pi� insidiose, in quanto perpetrate nei confronti di un elevato numero di vittime�.
45
Critici in dottrina, ALESSANDRI, op. ult. cit., 1550; PEDRAZZI, In memoria del falso in bilancio,
1372; FOFFANI � VELLA, �Nuovo� falso in bilancio, cit., 130; REBOA, Aspetti critici, cit., 269 ss.;
BELCREDI, A rebours, ovvero: la riforma del falso in bilancio, in Mercato concorrenza regole, 2002,
140; SEMINARA, op. cit., 681.
46
ALESSANDRI, op. ult. cit., 1550.
47
PEDRAZZI, In memoria del falso in bilancio, cit., 1372 s.
48
ALESSANDRI, op. ult. cit., 1550.
49
BELCREDI, A rebours, cit., 2002, 140. Cfr. altres� G(iovanni) E. COLOMBO, Il falso in bilancio e le
oscillazioni del pendolo, cit., 435, che teme per i prossimi anni il consolidarsi di �un ricco ceto di
querelanti, disposti a rimettere la querela verso congruo compenso�.
50
Cfr. Fitch d� il rating alla Mirone � Castelli, in Il sole 24 ore del 23 ottobre 2001.
INTRODUZIONE
XV
Peraltro, tra i due reati si presentano problemi di coordinamento che la clausola di
riserva collocata all�inizio dell�art.2621 � �salvo quanto previsto dall�articolo 2622� �
senz�altro avr� difficolt� a gestire: quid iuris se i titolari del diritto di querela non
l�abbiano presentata o l�abbiano rimessa? Si potr� procedere ugualmente in base
all�ipotesi contravvenzionale? E ancora: se in sede d�accertamento dell�art.2621 la
difesa dovesse eccepire l�esistenza del danno dovrebbe pronunciarsi sentenza di non
doversi procedere
51
?
Inoltre, la norma incriminatrice di cui all�art. 2621 � ben lungi dal rientrare nel
modello di contravvenzione che il codice penale e la legislazione speciale ci
consegnano, nei quali troviamo fattispecie punibili a titolo colposo, descritte in modo da
semplificare al massimo gli oneri probatori dell�accusa
52
. Quello che ci viene presentato
ha piuttosto l�aspetto di un �delitto nano�
53
dove i requisiti strutturali sono propri di un
delitto tradizionalmente inteso: da un lato, l�elemento psicologico si arricchisce di un
doppio dolo � d�inganno e di profitto -, dall�altro, sul versante dell�elemento oggettivo,
costituisce una novit� senza precedenti quella di fissare soglie quantitative che
sembrano voler istituire vere e proprie �franchigie� d�impunit�
54
della cui
costituzionalit� si � dubitato gi� ancor prima che la delega fosse attuata dal Governo
55
.
Altro aspetto problematico delle nuove fattispecie sul falso in bilancio consiste nella
previsione di pene del tutto inefficaci sul piano general-preventivo.
51
Su questi ed altri problemi applicativi generati dalla clausola di riserva, DONINI, Abolitio criminis,
cit., 1259. Perplesso sulle potenzialit� di una tutela per �cerchi concentrici� MUSCO, I nuovi reati
societari, cit., 32 s.
52
Si veda la nota n. 31.
53
Per la distinzione tra contravvenzioni �giganti� e delitti �nani� PADOVANI, Tutela di beni e tutela di
funzioni nella scelta fra delitto, contravvenzione e illecito amministrativo, in Cass. pen., 1987, 677.
54
Di �franchigia� parla CRESPI, Le false comunicazioni sociali: una riforma faceta, in Riv. soc., 2001,
1349 s. Vedi anche FOFFANI � VELLA, �Nuovo� falso in bilancio, cit., 128: �si tratta di margini di
tolleranza destinati a lasciare sostanziosi spazi di impunit� per comportamenti che � in quanto comunque
idonei ad indurre in errore i destinatari ed animati da un�intenzione di ingannare i soci e il pubblico e da
uno scopo di ingiusto profitto � appaiono in realt� tutt�altro che immeritevoli di pena e che possono
assumere una rilevanza economica nient�affatto trascurabile in termini assoluti�. MUSCO, op. cit., 11, se
da una parte riconosce �la difficolt� di fissare, in linea generale, un criterio sempre perfettamente
compatibile con tutte le forme di comunicazioni sociali e con tutte le variabili del caso concreto, dall�altra
non disconosce che �sul prodotto finale abbia avuto un peso decisivo la preferenza per soluzioni
normative dirette ad eliminare lo spazio valutativo attribuito al giudice, anche a costo (evidentemente
avvertito come �sacrificio accettabile� delle esigenze di tutela) della possibile creazione di aree di
impunit��. Secondo ALESSANDRI, Il ruolo del danno patrimoniale nei nuovi reati societari, in Le
societ�, 7/2002, 807, �il tracciare una linea al di sotto della quale non si registra illiceit� penale [�] pone
in serio dubbio che la trasparenza, la veridicit� e la completezza dell�informazione siano ancora tutelate
come tali dalle nuove figure incriminatrici. Non si vede infatti perch� l�obbligo di veridicit� possa
soggiacere a strettoie numeriche, non significative rispetto alla veridicit� stessa ed ai soggetti che ad essa
sono interessati�.
55
Si vedano i profili d�incostituzionalit� individuati da MARINUCCI, �Depenalizzazione� del falso in
bilancio con l�avallo della SEC: ma � proprio cos�?, in Dir. pen. proc., 2002, 137 ss., e LUNGHINI, La
nuova disciplina penale delle false comunicazioni sociali, in Riv. trim. dir. pen. ec., 2002, 1012 ss.
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