La concessione di costruzione

 meno generale, come sarebbero lo Stato, il Comune, l’Opera pia 
[…]. 
Talvolta l’interesse generale prende talmente il sopravvento, 
che lo Stato, avvalendosi di un supremo diritto d’imperio, può 
prescindere da ogni norma contrattuale anche in rapporti che dalla 
legge del contratto dovrebbero essere regolati: ma queste sono le 
eccezioni. La regola è che, quando lo Stato abbisogna come un 
privato qualsiasi di comprare, di vendere, di locare, qua do esso 
vuol venire in rapporto coi privati, questo deve avvenire con 
perfetta parità di trattamento. Il contratto, che è la forma con cui si 
stabiliscono le obbligazioni fra i privati e lo Stato, le provincie ed i 
Comuni”.
3
Una parte della speciale disciplina dedicata ai cosiddetti 
contratti amministrativi è giustificata dall’essere gli stessi stipulati 
da persone giuridiche: 
“Come il diritto comune stabilisce forme speciali per certi 
determinati contratti, in riguardo alle persone che li stipulano, così 
pure si comprende e si giustifica che norme speciali siano stabilite 
per i contratti dello Stato, dei Comuni, dell’Opere pie, per il 
contratto amministrativo”.
4
  
                                                     
3
 BONONI, voce Contratto Amministrativo, cit., 422 
4
 BONONI, voce Contratto Amministrativo, cit., 422 
 
4
 La circostanza che si tratti di persone giuridiche di diritto 
pubblico non è del tutto indifferente: 
“Necessariamente nel diritto amministrativo l’impero delle 
forme è più largo, per la speciale natura del soggetto operante, che 
è l’ente, il quale non manifesta la volontà e non esplica l’azione sua 
se non per congegni formali, anzi non opera e non afferma la sua 
esistenza, né è capace se non per la rappresentanza e nelle forme 
determinate dalla legge. Oltre le speciali forme vi hanno delle 
guarentigie speciali giustificate dalle ragioni di utilità generale, 
dell’interesse che tutti hanno per la più efficace garanzia del 
patrimonio e del denaro dello Stato. Insomma, il principio 
contrattuale ha vigore, ma con delle restrizioni imposte da ragioni 
di utilità pubblica”.
5
Ma il diritto comune resta sempre come paragone: 
“Così, allo stesso modo che un minore non può efficacemente 
obbligarsi se non con l’assistenza di che integra la sua giuridica 
capacità, lo Stato, le provincie ed i Comuni non possono obbligarsi 
se non con il consenso di altri corpi, di consessi speciali, che 
esercitano sopra di essi un ufficio di controllo e di tutela. 
In questo modo sono stabilite delle norme perché possa 
manifestarsi in modo sicuro il consenso dei contraenti, e si esigono, 
                                                     
5
 BONONI, voce Contratto Amministrativo, cit., 422 
 
5
 a pena di nullità, le formalità che devono servire a rendere 
manifesto tale consenso ”.
6
Esiste, però, un’altra ragione di specificità della disciplina, 
del tutto pubblicistica: 
“Per garanzia di imparzialità, per lasciare libero l’adito alla 
concorrenza, si prescrive, come regola generale, che i contratti 
amministrativi siano conclusi in seguito a pubblici incanti”.
7
Dalle parole del Bononi si evince dunque l’importanza 
dell’applicazione del diritto comune, ma con delle deroghe che 
offrono spazio al diritto amministrativo: deroghe necessarie per la 
tutela degli interessi del contraente pubblico, ma anche di un 
superiore interesse pubblico, quale è quello della concorrenza. 
 
 
 
 
 
 
 
 
                                                     
6
 BONONI, voce Contratto Amministrativo, cit., 422 
7
 BONONI, voce Contratto Amministrativo, cit., 422 
 
6
 § 1.2 - Diritto comune o diritto speciale? 
 
Il contratto pubblico è un istituto alquanto ambiguo: 
riconosciuta la capacità giuridica delle amministrazioni pubbliche 
quali soggetti di diritto comune
8
, si afferma la sottoposizione del 
contratto della pubblica amministrazione a tale diritto, con spazi 
normativi interamente riconosciuti alla logica del diritto 
amministrativo.
9
 Infatti l’attività negoziale delle pubblica 
amministrazione è soggetta a una serie di principi pubblicistici 
derogatori rispetto alla disciplina del diritto comune.
10
L’essere una pubblica amministrazione parte di un contratto 
comporta in primis una disciplina speciale del formarsi della 
volontà di uno dei soggetti contraenti, le parole di Bononi lette nel 
paragrafo precedente sono illuminanti in quanto rimandano a una 
pubblica amministrazione che è persona meno che pienamente 
capace: ciò vale per lo Stato, e ancor di più per gli enti minori. 
Parallelamente si pose un’esigenza di controllo per tenere sotto 
tutela gli enti minori, una forma di controllo preventivo: un atto 
                                                     
8
 S. BUSCEMA- A. BUSCEMA, I contratti della pubblica amministrazione, in 
Trattato di diritto amministrativo, dir. da G. SANTANIELLO, vol. VII, Padova, 
Cedam, 1987, 22 
9
 BENEDETTI, I contratti della pubblica amministrazione tra specialità e 
diritto comune, Torino, Giappichelli, 1999, 20  
10
 CERULLI IRELLI, Note critiche in tema di attività amministrativa secondo 
modelli negoziali, in Dir. amm., 2003, 243 
 
 
7
 legittimamente adottato per divenire efficace era sottoposto al 
vaglio di un’autorità statale, anche se ciò più che un vero 
formalismo comportava che l’ente controllato dovesse avere 
l’assenso dell’autorità di controllo.
11
Il diritto amministrativo francese parla a proposito di tutelle, 
termine che troviamo all’art. 73, c.2, della Costituzione francese. 
Ma al di là della tutelle sono stati approntati tutta una serie di 
accorgimenti normativi per assicurare che le scelte della pubblica 
amministrazione non siano pregiudizievoli per l’interesse pubblico: 
in primis quello patrimoniale della stazione appaltante, e più in 
generale quello del pubblico bilancio. In generale, il procedimento 
di scelta del contraente da parte della pubblica amministrazione è 
inquadrato dal diritto amministrativo
12
: ma più che di fonti di diritto 
dei contratti bisogna parlare di una normativa che disciplina il 
procedimento di formazione dei contratti dell’amministrazione.
13
Il diritto comune è indifferente ai modi con cui i privati 
formano la propria volontà, nel senso che non impone procedimenti, 
forme, assunzione di pareri, non vi sono sistemi di controllo: il 
diritto privato dei contratti rimane un diritto di libertà. Al 
                                                     
11
 CASSESE, Le disfunzioni dei controlli amministrativi, in S. CASSESE (a cura 
di), I controlli nella pubblica amministrazione, Bologna, Il Mulino, 1993, 14 
12
 GRECO, Accordi e contratti della pubblica amministrazione tra suggestioni 
interpretative e necessità di sistema, in Dir. amm., 414 
13
 SEPE, voce Contratti della pubblica amministrazione, in Enc. Dir., vol. IX, 
Milano, Giuffrè, 1961, 989 
 
 
8
 contrario, quando un contraente è un soggetto pubblico, esso è 
tutelato dal diritto amministrativo
14
: il contraente pubblico, a 
differenza di quello privato non sente la pressione del mercato, 
l’interesse egoistico alla massimizzazione del profitto non opera 
rispetto alle stazioni appaltanti, minimizzando il rischio di scelte in 
contrasto con l’interesse dell’ente.
15
Se il committente non è sottoposto ad un controllo naturale 
dei suoi comportamenti, ecco che il controllo deve essergli 
artificiosamente imposto, ed è la gara lo strumento che lo realizza
16
: 
le procedure di aggiudicazione costituiscono un controllo 
artificiale, rispetto a quello naturale che garantirebbe un mercato 
concorrenziale.
17
 Le disposizioni dell’aggiudicazione dei contratti 
pubblici servono a compensare le debolezze che caratterizzano lo 
Stato come soggetto del mercato, debbono procurargli una visione 
del mercato che esso non ha, ma anche impedire di far valere 
influenze politiche che potrebbero contrapporsi all’orientamento 
                                                     
14
 CARANTA, I contratti pubblici, Torino, Giappichelli, 2004, 6 
15
 BOVIS, The Liberalisation of Public Procurement and its Effects on the 
Common Market, Aldershot, Darmouth and Ashgate, 1998, 5 
16
 SATTA, L’annullamento dell’aggiudicazione ed i suoi effetti sul contratto, in 
Dir. amm., 2003, 654 
17
 CASALINI, L’organismo di diritto pubblico e l’organizzazione in house, 
Napoli, Jovene, 2003, 4 
 
 
 
9
 preferenziale del procedimento di aggiudicazione al principio di 
economicità
18
. 
Il diritto dei contratti pubblici è un diritto che va oltre il 
diritto comune dei contratti: la tutela dell’interesse della propria 
organizzazione impone la prescrizione di regole oggettive che 
delimitino la discrezionalità amministrativa e ne prevengano le 
patologie, inoltre garantiscano la bontà delle scelte contrattuali. Se 
un privato è libero di stabilire se e a quali fini intende stipulare un 
contratto, la pubblica amministrazione dovrà preventivamente 
esplicitare le ragioni di pubblico interesse; se un privato è libero di 
scegliere la propria controparte, l’Amministrazione dovrà seguire 
appositi percorsi procedimentali; se un privato ha la libertà di 
scegliere l’offerta che ritiene più conveniente, la P.A. è soggetta a 
determinati criteri di aggiudicazione
19
: si tratta di difendere 
l’amministrazione contro i suoi amministratori.
20
Le limitazioni procedimentali alla libertà di scelta del 
proprio contraente sono tali che un recente orientamento 
giurisprudenziale vi individua un limite alla capacità di agire delle 
                                                     
18
 HUBER, Gli appalti pubblici tra meccanismo per la provvista di mezzi e 
strumento di direzione economica e intervento sociale, in E. FERRARI (a cura 
di), I contratti della pubblica amministrazione in Europa, Torino, Giappichelli, 
2003, 116 
19
 MAZZAMUTO, I raggruppamenti temporanei d’imprese tra tutela della 
concorrenza e tutela dell’interesse pubblico, in Riv. it. dir. pubbl. comunitario, 
2003, 180; F. CAFAGNO, Lo Stato banditore, Milano, Giuffrè, 2001, 10 
20
 BARDUSCO, La struttura dei contratti delle pubbliche amministrazioni, 
Milano, Giuffrè, 1974, 2 
 
 
10
 amministrazioni pubbliche. Per gli enti pubblici la capacità di agire 
nei rapporti contrattuali non è rimessa alla libera scelta degli organi 
chiamati a manifestare la volontà dell’ente, ma è correlata allo 
svolgimento degli organi competenti di procedure definite in modo 
compiuto dal legislatore, siano esse concorsuali o eccezionalmente 
non concorsuali. L’attuazione di tali procedure sostituisce il 
procedimento logico di formazione della volontà e di scelta del 
contraente, riservato nei rapporti interprivati alla libera autonomia 
negoziale. La capacità giuridica e di agire degli enti pubblici è 
disciplinata dalle disposizioni di diritto positivo relative alle 
persone giuridiche, ma, in relazione al principio della necessaria 
evidenza pubblica delle scelte degli enti, le persone giuridiche 
pubbliche possono assumere impegni solo nei limiti e nei modi 
stabiliti dalla legislazione che regola la loro attività per il 
perseguimento dei fini loro assegnati. Da tale premessa discende 
l’obbligo di seguire i procedimenti nei quali è cristallizzata la 
volontà dell’ente: volontà che deve manifestarsi secondo tali 
procedimenti e che può essere modificata solo con il ricorso ai 
medesimi procedimenti, e con l’adozione di atti espressione del 
potere di autotutela solo ove ne sussistano i relativi presupposti. Al 
di fuori dei limiti segnati dalle norme dell’ordinamento non vi è 
 
11
 capacità di agire di diritto privato che possa essere utilmente 
esercitata dalla pubblica amministrazione.
21
 
§ 1.3 - Ranelletti e la concessione amministrativa 
 
Il diritto dei contratti pubblici non va solo oltre, ma anche 
contro il diritto comune dei contratti, introducendo significative 
deroghe. A causa di ciò il diritto dei contratti pubblici presenta i 
caratteri dell’autoritarietà, dell’esorbitanza rispetto al diritto 
comune propria del diritto amministrativo così come sviluppatosi 
nel nostro Paese. Non va dimenticato che tra i fenomeni che hanno 
segnato la nascita del diritto amministrativo classico in Italia vi è 
la “transustanziazione” della concessione da contratto a 
provvedimento amministrativo.
22
Nel XIX secolo Oreste Ranelletti pubblicava un articolo dal 
titolo Concetto e natura delle autorizzazioni e concessioni 
amministrative
23
 : egli passò in rassegna anche le opinioni circa la 
natura di alcune concessioni che la dottrina precedente riteneva di 
                                                     
21
 Cons. Stato, sez. V, 13 novembre 2002, n. 6281, in Giust. Civ., 2003, 1141 
22
 CARANTA, I contratti pubblici, Torino, Giappichelli, 2004, 9 
23
 In Giur. it., 1894, IV, 7 
 
12
 natura contrattuale, in particolare si sta parlando delle concessioni 
di lavori pubblici, o di lavori e gestione insieme
24
. 
Tali opinioni sono respinte in toto da Ranelletti: egli, esclusa 
la possibilità di distinguere tali concessioni rispetto ad altri atti di 
analoga denominazioni (quali le concessioni demaniali), ridotta 
l’eventuale dichiarazione di volontà del concessionario a semplice 
atto unilaterale di atto unilaterale di diritto privato che accede alla 
concessione, ritiene che l’atto di concessione sia tutto nell’atto 
amministrativo che lo contiene. Ciò che nei contratti è 
perfezionamento e compimento della dichiarazione di volontà, nelle 
concessioni è atto unico di dichiarazione, e la stessa concessione 
comincia ad esistere nel momento in cui si perfeziona l’atto che la 
contiene. In altre parole la concessione è un atto amministrativo 
proprio, un atto d’imperio unilaterale, un provvedimento 
amministrativo.
25
L’atto del privato è un atto unilaterale di diritto privato, 
l’atto dell’ente che pone in essere la concessione è un atto 
amministrativo propriamente detto, quindi d’impero. Sono due atti 
intimamente uniti : la concessione è la causa obligationis del 
privato, l’obbligazione del privato non è però la causa della 
                                                     
24
 RANELLETTI, Concetto e natura delle autorizzazioni e concessioni 
amministrative, cit., 53 
25
 RANELLETTI, Concetto e natura delle autorizzazioni e concessioni 
amministrative, cit., 53 
 
 
13
 concessione, poiché questa ultima trova la causa negli scopi di 
interesse generale che l’ente deve raggiungere. Conclusioni queste 
che Ranelletti trae dal modo con cui questi atti venivano concepiti 
dal legislatore dell’epoca, il quale parlava di decreti di concessione 
o di leggi di concessione, unificando così in un solo atto tutto il 
contenuto della concessione.
26
  
Le considerazioni di Ranelletti puntavano alla soluzione di 
un problema pratico allora molto sentito: la sorte delle concessioni 
pluridecennali di pubblica illuminazione a gas, proprio quando 
l’introduzione dell’illuminazione elettrica avrebbe consentito un 
notevole risparmio. Se la concessione fosse stata ritenuta essere un 
contratto, la sopravvenuta convenienza non avrebbe consentito di 
sciogliere il contratto; au contraire qualificando l’atto come 
provvedimento si offre alla pubblica amministrazione la possibilità 
di sciogliersi senza costi dagli obblighi a suo tempo assunti.
27
L’istituto della concessione contratto è strumento anche della 
giurisprudenza presente: per esempio, gli impianti sportivi di 
proprietà comunale, essendo destinati al servizio pubblico e 
appartenendo al patrimonio indisponibile del comune, possono 
essere trasferiti in mano privata solo mediante concessioni 
                                                     
26
 RANELLETTI, Concetto e natura delle autorizzazioni e concessioni 
amministrative, cit., 53 
27
 CARANTA, I contratti pubblici, Torino, Giappichelli, 2004, 12 
 
 
14
 amministrative, purchè se ne facciano certi usi. Tali concessioni si 
configurano come atti complessi definiti concessione contratto: 
costituite da un atto deliberativo della pubblica amministrazione e 
da una convenzione attuativa, la quale può essere un contratto, un 
capitolato, un disciplinare che instaura un rapporto patrizio con 
obblighi e diritti.
28
Il richiamo alla concessione contratto è palese anche in altra 
decisione, nella quale, ribadito che i beni patrimoniali 
indisponibili, per la loro destinazione al soddisfacimento di 
interessi pubblici, possono essere attribuiti in godimento a privati 
solo tramite una concessione amministrativa, ritiene che la stessa si 
possa configurare come concessione contratto: combinazione di un 
atto deliberativo della pubblica amministrazione e di una 
convenzione attuativa, un contratto.
29
 
 
 
 
 
                                                     
28
 Cass., Sez. Un., 13 novembre 1997, n. 11219, in Giust. Civ., 1998, I, 705 
29
 Cass., Sez. Un., 22 novembre 1993, n.11491, in Giust. Civ. mass., 1993, fasc. 
11 
 
15