157
L’obbligo di tener pronti documenti è reso più gravoso: devono essere in lingua
tedesca e pronti a richiesta delle autorità anche nel cantiere per tutta la durata
dell’impiego.
La denuncia di distacco deve essere incrementata con altri dati:
- luogo, in Germania, dove vengono conservati i documenti;
- cognome, nome, data di nascita e indirizzo dell’agente responsabile;
- cognome, nome, data di nascita e indirizzo di un delegato per la notifica,
qualora questo non corrisponda all’agente responsabile.
Nel caso della denuncia da parte di un datore di lavoro fornitore di lavoro
temporaneo la denuncia deve contenere anche nome e indirizzo
dell’utilizzatore.
Le disposizioni finora esposte sono finalizzate a rendere più agevoli e più
penetranti i controlli.
Viene aumentato il numero degli illeciti in corrispondenza dei nuovi obblighi
introdotti e viene prevista l’illiceità per le infrazioni dei subappaltatori anche
per il caso di colpa lieve, che prima era escluso.
La sanzione pecuniaria di 100 mila DM viene elevata a 500 mila DM.
La legge introduce un nuovo § 7 che prevede la possibilità per il lavoratore,
durante il tempo del distacco e in seguito, di agire in giudizio in Germania per
soddisfare le pretese derivanti dalla legge per il periodo di distacco
3
.
L’art. 10 della Gesetz zu Korrekturen in der Sozialversicherung und zur
Sicherung der Arbeitnehmerrechte, legge per la correzione dell’assicurazione
sociale e per la sicurezza dei diritti dei lavoratori del 19 dicembre 1998
riformula il § 1 della AEntG e precisa nella 1° parte quali condizioni di lavoro
di un contratto collettivo dichiarato di applicazione generale del settore edilizio
principale e secondario devono essere applicate al rapporto di lavoro di
distacco, inserendo la retribuzione per il lavoro straordinario
4
.
Viene meno il presupposto della non applicabilità al rapporto di lavoro del
diritto tedesco e con questo vengono spazzati via i dubbi circa la sottoposizione
alla legge del datore di lavoro stabilito in Germania
5
. Anzi, il nuovo § 1,
comma 1, 3° frase corregge l’interpretazione giudiziale dell’OLG Düsseldorf
6
e
3
Si veda § 2.
4
Si veda § 2.
5
Si veda SEZ I, § 4.
6
T. VON DANVITZ, Das neugefaßte Arbeitnehmer-Entsendegesetz auf dem Prüfstand: Europa-
und verfassungsrechtliche Schranken einer Neuorientierung in Arbeitsrecht, RdA 1999, p. 322.
158
chiarisce che anche il datore di lavoro con sede in Germania è tenuto a
rispettare le condizioni di lavoro di cui sopra indipendentemente dal fatto che il
contratto collettivo si applichi a lui in forza del vincolo contrattuale o in forza
di una dichiarazione di applicazione generale.
Nel § 1 viene introdotto il comma 3a che prevede la dichiarazione di
applicazione generale di un contratto collettivo del settore edile principale o
secondario, attraverso un regolamento del Bundesministerium für Arbeit und
Sozialordnung, ministero del lavoro e della previdenza sociale
7
.
La scarsa entità della prestazione diviene causa di esclusione anche per il
pagamento di contributi a un’istituzione comune.
Viene introdotta una responsabilità solidale dell’imprenditore committente per
il pagamento del salario minimo e dei contributi all’istituzione comune nei
confronti di appaltatore e subappaltatori
8
.
Nella denuncia di distacco è richiesta anche la data di nascita del lavoratore
distaccato.
Con la modifica del § 5 vengono sanzionati gli obblighi del datore di lavoro
con sede in Germania, prevedendo l’illiceità della loro trasgressione. Le
sanzioni pecuniarie aumentano da 500 mila marchi a 1 milione e da 30 mila a
50 mila marchi.
Viene inserito un nuovo § 7 con l’elenco delle materie previste dalla direttiva
all’art. 3, § 1
9
.
Viene abrogata la parte d’articolo che prevedeva il termine finale della legge
10
.
7
Si veda § 3.
8
Si veda § 4.
9
Si veda § 2 e CAP. I, SEZ. II, § 9.
10
Si veda § 2.
159
§ 2. I singoli istituti che costituiscono recepimento della direttiva.
Costituiscono recepimento della direttiva 96/71/CE i seguenti istituti:
a) Il distacco di un lavoratore temporaneo.
La legge diviene applicabile in tutto e per tutto anche al caso del distacco di un
lavoratore temporaneo. La fornitura di lavoro temporaneo è però vietata ex §
1b AÜG nelle imprese del settore edilizio. Il divieto vale solo per l’attività
edilizia principale. In quella secondaria, concretamente nell’attività elettrica, la
fornitura di lavoro temporaneo è permessa
11
. La legge si riferisce quindi a
questi casi permessi di lavoro temporaneo nel settore edilizio.
Il fornitore di lavoro interinale sarà tenuto a versare al lavoratore distaccato il
salario minimo previsto dai contratti collettivi dichiarati di applicazione
generale, a garantire le altre condizioni di lavoro previste, a presentare la
denuncia di distacco inserendo il nome e l’indirizzo dell’imprenditore
utilizzatore, a presentare l’assicurazione scritta che rispetterà le condizioni di
lavoro previste. Allo stesso modo degli altri datori di lavoro distaccanti sarà
punito nel caso di infrazioni. La legge recepisce il caso c dell’art. 1, § 3 della
direttiva, coordinandolo con la legislazione interna sul lavoro temporaneo, che
risulta applicabile anche in forza della direttiva stessa
12
.
b) Il foro nazionale.
Il lavoratore che sia o sia stato distaccato in Germania ai sensi della legge in
questione, può agire in giudizio durante o dopo il distacco anche in Germania
per le pretese riguardanti le condizioni di lavoro e anche per quelle relative a
un’istituzione comune.
Si tratta di un foro supplementare come quello previsto dalla direttiva all’art. 6,
che sancisce la competenza dei tribunali del lavoro tedeschi
13
, cioè quelli del
luogo della prestazione lavorativa, a fianco della competenza prevista dalle
11
G. SANDMANN, D. MARSHALL, Arbeitnehmerüberlassungsgesetz: AÜG, Leucherhand, 1997.
12
Si veda CAP. I, SEZ. II, § 7.
13
In Germania i tribunali del lavoro sono separati dalla giurisdizione ordinaria e si dividono in
Arbeitsgerichte (tribunai del lavoro), Landesarbeitsgerichte (tribunali statali del lavoro), uno
per ogni Land (stato), Bundesarbeitsgericht (tribunale federale del lavoro), uno per tutta la
RFT. H. AVENARIUS, Die Rechtsordnung der BDR, Luchterhand, 1995, p. 73 e seg.
160
convenzioni internazionali. A differenza che nella direttiva
14
è un foro solo a
favore del lavoratore, perché solo lui può farne uso.
c) La retribuzione per il lavoro straordinario.
Come nella direttiva il riferimento è alle tariffe minime salariali, comprese le
tariffe maggiorate per il lavoro straordinario.
d) L’elenco delle condizioni di lavoro.
La direttiva all’art. 3, § 1 fornisce un elenco di materie che corrispondono alle
condizioni di lavoro e di occupazione da rispettare per il datore di lavoro
distaccante
15
.
Il nuovo § 7 della legge riprende l’elenco tale e quale:
“1. i periodi massimi di lavoro e i periodi minimi di riposo
2. le ferie minime retribuite
3. le tariffe minime salariali comprese le tariffe per lavoro straordinario
4. le condizioni di cessione temporanea di lavoratori, in particolare da parte di
imprese di lavoro temporaneo
5. la sicurezza, la tutela della salute e l’igiene sul luogo di lavoro
6. i provvedimenti di tutela riguardo alle condizioni di lavoro e di occupazione
di gestanti o puerpere, bambini e giovani, e
7. la parità di trattamento fra uomini e donne, nonché altre disposizioni in
materia di non discriminazione”.
Il § 7 afferma che le disposizioni di legge e amministrative che contengono
regole in queste materie devono essere applicate al rapporto di lavoro tra un
datore di lavoro stabilito all’estero e un suo lavoratore occupato in Germania. Il
§ 7, 1° comma non pone la limitazione al settore dell’edilizia, si applica quindi
in generale e recepisce la valenza generale, per tutti i settori, della direttiva
16
.
Il comma 2 afferma che, qualora tali materie siano regolate dai contratti
collettivi dichiarati di applicazione generale, questi trovano applicazione solo
quando si tratti di contratti collettivi del settore edile.
14
Si veda CAP. I, SEZ. II, § 12.
15
Si veda CAP. I, SEZ. II, § 9.
16
Motivazione ufficiale, BT-Drs. 14/45, p. 27.
161
Vi è un perfetto recepimento della direttiva che limita alle attività dell’edilizia
menzionate in allegato l’uso del contratto collettivo come fonte delle
condizioni di lavoro da applicare.
Il § 7 è la disposizione centrale del recepimento poiché viene ad incidere
sull’ambito di applicazione della legge, generalizzandolo a tutti i settori,
almeno in riferimento alle condizioni di lavoro da garantire contenute in
disposizioni di legge e regolamentari. Bisogna rilevare però che, essendo la
materia retributiva regolata perlopiù dai contratti collettivi, la generalità dei
settori resterà esclusa dalla regola del trattamento del luogo di svolgimento
della prestazione per quanto riguarda la garanzia del salario minimo.
In conseguenza dell’introduzione del nuovo § 7 è stato modificato anche il
precedente § 7, che diviene § 8 e che prevede la possibilità per ogni lavoratore
distaccato rientrante nell’ambito di applicazione della legge, quindi di ogni
settore produttivo (non solo quello edile e dell’assistenza navale marittima), di
far valere davanti a corti tedesche i propri diritti discendenti non più solo dal §
1, ma anche dal nuovo § 7 della legge.
L’obbligo della denuncia di distacco ex § 3 riferendosi alle sole prestazioni
edili, invece, non può ritenersi esteso a tutti i settori, solo e semplicemente in
forza del riferimento al “lavoratore occupato nell’ambito di validità di questa
legge”.
Su questo punto bisogna rilevare che imporre un obbligo di denuncia scritta
piuttosto gravoso e accompagnato dall’assicurazione di rispettare le condizioni
di lavoro, potrebbe rappresentare dal punto di vista del diritto comunitario una
inammissibile restrizione della libertà di prestazione di servizi. Certamente
generalizzare questa previsione che era già presente potrebbe essere finalizzato
a non creare discriminazioni tra datori di lavoro distaccanti stranieri del settore
dell’edilizia e datori degli altri settori, ma comunque non corrisponde allo
spirito della legislazione comunitaria in materia di prestazioni di servizi. Anzi,
non è da escludere una dichiarazione di incompatibilità col diritto comunitario
di quest’obbligo di denuncia scritta, sancito dalla legge per il solo settore edile,
qualora la Corte di Giustizia dovesse vagliarlo.
Forse in seguito ad analoghe considerazioni il legislatore del recepimento ha
omesso di inserire il controllo con i relativi obblighi di collaborazione riguardo
al rispetto delle condizioni di lavoro ex § 7. Se questa è stata una scelta e non
162
una dimenticanza, è comunque criticabile poiché, se potrebbe essere
condivisibile la non previsione del dovere di collaborazione più gravoso (in
particolare di tener pronti documenti in lingua tedesca e nel cantiere/luogo di
lavoro), la totale assenza di controlli non è giustificata neanche dal punto di
vista del diritto comunitario. Come non lo sono la mancata previsione di
infrazioni collegate al non rispetto delle condizioni di lavoro ex § 7 e di
conseguenti sanzioni.
Le disposizioni di legge e amministrative che trovano applicazione in tutti i
casi di distacco in Germania sono:
- in materia di periodi massimi di lavoro e di periodi minimi di riposo:
Arbeitszeitgesetz, legge sull’orario di lavoro;
Gesetz über das Fahrpersonal von Kraftfahrzeugen und Staßenbahnen, legge
sul personale viaggiante di autoveicoli e tram;
Gesetz über den Ladenschluß, legge sulla chiusura dei negozi;
Seemangesetz, legge sui lavoratori marittimi;
- in materia di ferie minime retribuite:
Mindesturlaubsgesetz für Arbeitnehmer dell’8 gennaio 1963, modificata con
legge del 19 dicembre 1998, legge sulle ferie minime dei lavoratori;
- in materia di tariffe minime salariali comprese le tariffe per il lavoro
straordinario:
Gesetz über die Festsetzung von Mindestarbeitsbedingungen dell’11 gennaio
1952, modificato con Fünfte Zuständigkeitsanpassungs-Verordnung del 26
febbraio 1993, legge sulla fissazione di condizioni minime di lavoro;
- in materia di condizioni di cessione temporanea di lavoratori, in particolare
da parte di imprese di lavoro temporaneo:
Gesetz zur Regelung der gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassungsgesetz
und zur Änderung anderer Gesetze del 7 agosto 1972, modificata con legge del
29 giugno 1998, legge che regola l’attività imprenditoriale di cessione
temporanea di lavoratori;
- in materia di sicurezza, di tutela della salute e di igiene sul luogo di lavoro:
Arbeitsschutzgesetz, legge sulla tutela del lavoro;
Siebtes Buch Sozialgesetzbuch, settimo libro del codice sociale;
Gewerbeordnung, ordinamento dell’industria;
Bundesberggesetz, legge federale sulla montagna;
163
Heimarbeitsgesetz, legge sul lavoro domestico;
Gesetz über technisce Arbeitsmittel, legge sui mezzi tecnici da lavoro;
Gesetz über Betriebsärtze, Sicherheitsingenieure und andere Fachkräfte für
Arbeitssicherheit, legge sui medici di fabbrica, ingegneri per la sicurezza e
altro personale per la sicurezza;
Gesetz zum Schutz vom gefährlichen Stoffen, legge per la tutela da materali
pericolosi (chimici);
Gesetz zur Regelung von Fragen der Gentechnik, legge sulla biotecnologia;
Gesetz über die friedliche Verwendung der Kernenergie und den Schutz gegen
ihre Gefahren, legge sull’uso dell’energia nucleare in tempo di pace e sulla
tutela dai suoi pericoli;
Gesetz über explosionsgefärliche Stoffe, legge sugli esplosivi;
Gesetz zur Regelung der Sicherheitsanforderungen an Produkte und zum
Schutz de CE-Kennzeichnung, legge sulla sicurezza dei prodotti e sulla tutela
del marchio CE;
Gesetz über Medizinprodukte, legge sui prodotti medicinali;
Gesetz über die Aufgaben des Bundes auf dem Gebiet der Binnenschiffahrt,
legge sui compiti della federazione nell’ambito della navigazione interna;
Gesetz zum Schutz vor schädlichen Umwelteinwirkungen durch
Luftverunreinigungen, Geräuschen, Erschütterungen und ähnlichen
Vorgängen, legge per la tutela dai danni ambientali di inquinamento dell’aria,
rumori, vibrazioni e simili;
- in materia di provvedimenti di tutela riguardo alle condizioni di lavoro e di
occupazione di gestanti o puerpere, bambini e giovani:
Gesetz zum Schutz der erwrbstätigen Mutter, legge per la tutela delle madri
lavoratrici;
Gesetz zum Schutz der arbeitenden Jugend, legge per la tutela dei giovani
lavoratori;
Verordnung über den Kinderarbeitsschutz, regolamento sul lavoro minorile;
- in materia di parità di trattamento fra uomini e donne, nonchè di altre
disposizioni in materia di non discriminazione:
Art. 141 TCE
Art. 3 Grundgesetz
§§ 611a; 611b; 612, comma 3 BGB.
164
e) L’abrogazione del termine finale.
La legge ha valenza indeterminata nel tempo.
f) La cooperazione in materia di informazione.
L’ufficio nazionale di collegamento ai sensi dell’art. 4, § 1 della direttiva è
l’Hauptstelle der Bundesanstalt für Arbeit, ufficio centrale dell’ente federale
del lavoro.
Amministrazioni pubbliche che cooperano ai sensi dell’art. 4, § 2 per la
vigilanza sulle condizioni di lavoro e di occupazione sono i diversi
Landesarbeitsämter, uffici statali del lavoro, a seconda della provenienza del
lavoratore distaccato
17
.
§ 3. L’efficacia generalizzata del contratto collettivo attraverso
regolamento del Bundesministerium für Arbeit und Sozialordnung.
La novità che ha fatto più discutere, introdotta con l’art. 10 della Gesetz zu
Korrekturen in der Sozialversicherung und zur Sicherung der
Arbeitnehmerrechte, è quella della previsione di un regolamento del Ministero
del lavoro e della previdenza sociale quale mezzo per rendere un contratto
collettivo di applicazione generale.
Per meglio comprendere i motivi dell’introduzione di questo procedimento
speciale di nuovo tipo
18
, è necessario ripercorrere gli eventi che ne precedono
la nascita.
Nell’anno 1996 le parti sociali del settore edile conclusero un contratto sulla
retribuzione e fissarono in esso un salario minimo orario per i nuovi Stati
federali di 17,11 DM e per i vecchi Stati federali di 18,60 DM. Da parte del
sindacato venne presentata richiesta di dichiarazione di applicazione generale
di questo contratto collettivo.
Il Ministro del lavoro non poté, però, prendere la decisione, poiché i
rappresentanti dei datori di lavoro in commissione ex § 5, comma 1 TVG
17
Bundesministerium für Arbeit und Sozialordnung, Bonn.
18
T. VON DANVITZ, op. cit.
165
negarono il loro consenso e così mancò la necessaria intesa tra il Ministro e la
commissione.
In conseguenza della situazione seguirono nuove trattative che fissarono il
salario minimo a 15,64 DM all’ora per gli Stati dell’Est e 17,00 DM all’ora per
quelli dell’Ovest.
Tuttavia, la fissazione definitiva delle tariffe salariali orarie fu quella di 15,14
DM per i nuovi Stati federali e di 16,00 DM per quelli vecchi e questo fu il
contratto collettivo per il quale fu conseguita la dichiarazione di applicazione
generale, poiché solamente in seguito a questa riduzione i rappresentanti dei
datori di lavoro in commissione diedero il loro consenso ad essa.
Il sindacato vide nel comportamento della parte datoriale una profonda
ingerenza nell’autonomia contrattuale delle parti contraenti il contratto
collettivo. Alla parte datoriale fu rimproverato di aver usato l’intesa in
commissione come strumento improprio di pressione per ridurre gli standard
contrattuali.
In esplicita relazione a questi eventi, la frazione dell’SPD del Bundestag
presentò una proposta per modificare la legge sul distacco.
La proposta voleva dare, nel caso che una dichiarazione di applicazione
generale non venisse in essere per mancanza dell’intesa in commissione, il
potere al Ministro del lavoro di fissare con regolamento i salari minimi
contrattuali. Su questa proposta si formò la modifica di cui si tratta, che fu
realizzata alla fine del 1998.
Il nuovo comma 3a del § 1 dell’AEntG prevede, come unico presupposto per il
rilascio del regolamento, che sia stata inoltrata una richiesta di dichiarazione
generale del contratto collettivo.
Da quest’unico -stante la lettera della legge- presupposto formale parte della
dottrina fa discendere la necessità della presenza di altri presupposti e cioè di
quelli materiali richiesti dal § 5, comma 1, n° 1 e 2 TVG per la dichiarazione di
applicazione generale
19
.
Sarebbe necessaria, cioè, l’occupazione da parte dei datori di lavoro vincolati
di almeno il 50 % dei lavoratori nell’ambito di validità del contratto collettivo e
la sussistenza di un pubblico interesse.
19
U. BÜDENBENDER, Die Erklärung der Allgemeinverbindlichkeit von Tarifverträgen nach
dem Arbeitnehmer-Entsendegesetz, RdA 2000, p. 193. Contra: K.-J. BIEBAK, Rechtliche
166
Deve essere stata presentata, dunque, una richiesta di applicazione generale,
con tutti i presupposti necessari. Non occorre, quale condizione
procedimentale, che questa non sia andata a buon termine
20
.
Allora il Ministero dà la possibilità di una presa di posizione scritta a datori di
lavoro interessati, lavoratori interessati e parti contrattuali.
Quindi il Ministero del lavoro può rilasciare il regolamento senza il consenso
del Bundesrat. Si tratta di un nuovo procedimento indipendente
21
, che rende di
applicazione generale un contratto collettivo.
Il regolamento trova applicazione a tutti i datori di lavoro con sede all’estero o
in Germania che occupino lavoratori nell’ambito di validità del regolamento.
Il regolamento è un atto sui generis
22
.
§ 4. La responsabilità solidale dell’imprenditore committente.
Già con la prima legge sul distacco era prevista una forma di responsabilità
dell’imprenditore per le infrazioni commesse dai subappaltatori. Egli
semplicemente rispondeva, oltre al subappaltatore trasgressore, dell’infrazione
commessa da quest’ultimo ed era tenuto a versare la relativa somma a titolo di
ammenda.
Il nuovo § 1a, invece, introduce una responsabilità solidale dell’imprenditore
committente nei confronti di appaltatore e subappaltatori per il pagamento ai
lavoratori dipendenti da questi ultimi del salario minimo e dei contributi
all’istituzione comune ex § 1 della legge stessa. La norma si limita alle pretese
retributive discendenti dal § 1 (contenute quindi in contratti collettivi di
applicazione generale del settore edile), escludendo così le condizioni di lavoro
ex § 7 (contenute in disposizioni di legge e amministrative per tutti i settori) e
con esse la generalità dei settori produttivi. L’istituto è in vigore solo
nell’ambito dell’edilizia.
Si tratta di una c.d. “responsabilità a catena”. Ciò significa che l’imprenditore
committente è responsabile come un fideiussore che ha rinunciato al beneficio
Probleme von Mindestlöhnen, insbesondere nach dem Arbeitnehmer-Entsendegesetz, RdA
2000, p. 207.
20
T. VON DANVITZ, op. cit.
21
T. VON DANVITZ, op. cit.
22
U. BÜDENBENDER, op. cit.
167
della preventiva escussione del debitore principale, per il pagamento delle
retribuzioni ai lavoratori e il versamento dei contributi al fondo dell’edilizia per
le ferie da parte degli imprenditori appaltatori o subappaltatori tedeschi o
stranieri. Si tratta di una responsabilità diretta
23
e indipendente da colpa
24
.
Essa è limitata alle imprese, una estensione a privati, che svolgono lavori edili
in appalto, non è prevista.
L’introduzione di questo tipo di responsabilità vuole indurre l’imprenditore
committente a controllare in maniera più penetrante di quanto sia avvenuto fino
ad ora che i suoi appaltatori e subappaltatori garantiscano le condizioni di
lavoro ai sensi della AEntG
25
.
Il rischio del singolo imprenditore è comunque diminuito dalla presenza
dell’istituto della reintegrazione da parte di tutti i partecipanti al progetto edile
come nel caso del debito solidale ex § 774, comma 2
26
e § 426 BGB
27
. La
formula “è responsabile come un fideiussore” è un chiaro riferimento a tutto il
diritto della garanzia personale e conseguentemente permette anche la
reintegrazione
28
.
Si presentano, inoltre, per l’imprenditore committente delle possibilità di
esenzione dalla responsabilità discendente dal § 1a della legge.
Le parti di un contratto possono concludere un accordo sulla divisione di
responsabilità per determinati rischi, che possono subentrare nell’esecuzione di
progetti edili. Nel caso in questione non è possibile una generale esclusione di
responsabilità, poiché le norme della legge sul distacco sono norme imperative,
non derogabili. Vi è solo la possibilità di configurare internamente in modo
diverso le quote di responsabilità e quindi l’eventuale reintegrazione.
23
P. W. STRICK, A. M. CRÄMER, Das neue Arbeitnehmer-Entsendegesetz (AEntG), BauR
1999, p. 713.
24
H.-J. LÜTKE, Das Arbeitnehmerentsendegesetz, wistra 2000, p. 84.
25
P. W. STRICK, A. M. CRÄMER, op. cit.
26
§ 774. Trasmissione per legge del credito.
[…]
I garanti solidali sono responsabili l’uno nei confronti dell’altro ex § 426.
27
§ 426. Obbligo di reintegrazione del debitore solidale.
I debitori solidali sono obbligati in rapporto l’uno con l’altro per eguali quote, se non è altrimenti
stabilito. Se la quota che gli spetta non può essere ottenuta da un debitore solidale, la perdita deve essere
sopportata dagli altri debitori tenuti alla reintegrazione.
Nella misura in cui il debitore solidale soddisfa il creditore e può pretendere la reintegrazione dagli altri
debitori, il credito del creditore nei confronti degli altri debitori passa a lui. Il passaggio non può esser
fatto valere in pregiudizio del creditore.
28
T. HARBRECHT, Die Auswirkungen der Einführung des § 1a Arbeitnehmer-Entsendegesetz
(AEntG), BauR 1999, p. 1376.
168
Il committente può arrivare perfino ad inserire una clausola di irresponsabilità
totale, tuttavia, questa varrà solo nei rapporti interni tra i due imprenditori.
L’imprenditore committente, infatti, sarà comunque tenuto a pagare se questo
viene richiesto da lavoratori o dall’ufficio del lavoro, però potrà rifarsi
sull’imprenditore appaltatore e vedersi rimborsato totalmente da questo.
Nel caso di un corrispondente accordo di questo imprenditore con gli
imprenditori subappaltatori vi può essere un ulteriore prolungamento della
responsabilità interna
29
.
Anche in assenza di accordi sulla divisione della responsabilità questa
responsabilità del committente deve essere menzionata nei contratti di appalto
e subappalto
30
.
La norma ha il fine di contenere le pratiche illegali di subappalto
31
; essa può
essere vista anche come una delle “misure adeguate” che gli Stati adottano in
caso di inosservanza della direttiva 96/71/CE ex art. 5 della direttiva stessa
32
.
Quindi, sebbene l’introduzione della responsabilità solidale del committente sia
limitata alle pretese retributive ex § 1 della legge, si riferisca solo al settore
edile e non costituisca recepimento della direttiva, in quanto questa non la
prevede, si può dire che comunque rientri tra quelli che sono i mezzi che gli
Stati sono legittimati dalla direttiva stessa ad adottare per il caso di
inosservanza. Si ricorda, inoltre, che già il Comitato economico e sociale nel
suo parere aveva auspicato l’inserimento nella direttiva di un’analoga
previsione sulla doppia responsabilità di appaltante e committente.
29
T. HARBRECHT, op. cit.
30
B. GAUL, Die wichtigsten Änderungen im Arbeits- und Sozialrecht nach der Bundestagwahl,
DB 1998, p. 2472.
31
T. VON DANVITZ, op. cit.
32
P. BADURA, Verfassungsfragen der Entsendung ausländischer Arbeitnehmer nach
Deutschland, Festschrift für Söllner, Beck, 2000, p. 111.
169
§ 5. Un giudizio di sintesi.
Vi è chi
33
afferma senza mezzi termini che quello attuato con la terza modifica
apportata all’Arbeitnehmer-Entsendegesetz è un recepimento insufficiente della
direttiva 96/71/CE, in quanto recepimento parziale, limitato al settore edile e
che necessiterebbe una estensione a tutti i settori.
Questa affermazione è in parte condivisibile, ma non tiene conto del fatto che il
nuovo § 7, che riporta l’elenco delle condizioni di lavoro e occupazione
contenute in disposizioni di legge o amministrative da osservare e che
costituisce il fulcro del recepimento, è di portata generale, cioè vale per tutti i
settori produttivi, e costituisce un pieno e perfetto recepimento della direttiva.
Il § 7 modifica, ampliandolo, l’ambito di applicazione originario della legge
34
.
Il fatto di limitare al solo settore edile l’applicazione di regolamentazioni
contenute nei contratti collettivi è certamente il frutto di una scelta del
legislatore tedesco, ed evidentemente è una scelta che coincide con quella del
legislatore comunitario, che è particolarmente attento al settore edile e che non
ritiene necessario utilizzare i contratti collettivi come fonti delle condizioni di
lavoro nella generalità dei settori, con la conseguenza non irrilevante
dell’esclusione per essi del salario minimo e di altre importanti condizioni di
lavoro che sono regolate nei contratti collettivi.
Invece sarebbe auspicabile l’introduzione di una definizione delle fattispecie di
distacco rientranti nell’ambito della legge sulla scorta dell’art. 1 della direttiva,
come di una definizione di lavoratore distaccato sulla base dell’art. 2 della
direttiva.
Per quanto riguarda le infrazioni e le sanzioni sarebbe auspicabile, inoltre,
rendere generali quelle collegate all’inosservanza delle condizioni di lavoro,
che sono previste solo per l’inosservanza delle condizioni ex § 1 e non per
quelle ex § 7. La direttiva stessa prescrive che gli Stati adottino “misure
adeguate” per il caso di inosservanza (art. 5). Non si capisce perciò questa
mancata previsione da parte del legislatore tedesco. In questo senso non può
essere immune da rilievi critici la mancata introduzione della responsabilità
solidale del committente anche per i diritti discendenti dal § 7, cioè per una più
33
R. BIRK, Die Arbeitnehmer-Entsenderichtlinie, cit. nt. 98.
34
Si veda § 2.
170
vasta gamma di condizioni di lavoro, nonchè per tutti i settori produttivi, non
solo per quello edile.
Per le sanzioni collegate all’infrazione dei doveri di collaborazione nel caso di
controlli, così come per l’istituto della denuncia di distacco, sorgono dei dubbi
sull’opportunità di una generalizzazione, poiché non è certo che lo spirito
severo e repressivo della legge corrisponda allo spirito dell’atto comunitario.
Mentre infatti la direttiva si pone come atto rispettoso della libera circolazione
di servizi, queste disposizioni della legge, imponendo notevoli oneri
amministrativi al datore di lavoro potrebbero essere viste come collidenti con
questa libertà
35
.
Si ricorda poi che la direttiva, sebbene non si ponga in contrasto con la libertà
di prestazione di servizi, ma anzi come atto diretto a una sua migliore
realizzazione
36
è pur sempre un intervento protezionista che con la sua regola
disincentiva gli appalti transnazionali
37
.
Lo stesso si può dire della AEntG che pone la stessa regola e che, per lo stesso
meccanismo, disincentiva gli appalti transnazionali. Questo avviene, però, in
modo più marcato proprio perché la legge impone, oltre a quanto disposto
anche dalla direttiva, la nota serie di oneri amministrativi (denuncia di distacco,
doveri di collaborazione, in particolare tener pronti documenti), minaccia
pesanti sanzioni (almeno nel settore più rilevante) e ha istituito la
responsabilità solidale dell’imprenditore committente.
Responsabilità solidale e oneri amministrativi offrono, direttamente e
indirettamente, una maggior tutela ai lavoratori distaccati di quella prevista a
livello comunitario, ma disincentivano ancora di più gli appalti transnazionali.
Se allora, da un lato, il recepimento può dirsi carente, se non insufficiente
(soprattutto per quanto riguarda la mancata previsione di illeciti e sanzioni per
la generalità dei settori), dall’altro lato, in particolare dal punto di vista della
tutela del lavoratore, dei controlli e della effettività della propria imposizione,
la legge è andata ben oltre quanto previsto dalla direttiva.
35
Si veda § 2.
36
Si veda CAP. I, SEZ. II, § 5.
37
Si veda CAP. I, SEZ. II, § 5.2.
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