La fecondazione assistita

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nostro costituente, i problemi giuridici connessi alle tecniche di procreazione di 
esseri umani non sono né pochi né semplici. 
La legge, nonostante venga reclamata da più parti anche per chiudere spazi a 
scelte etiche non condivise e forse non perfettamente in linea col nostro 
ordinamento giuridico, ha bisogno dell’individuazione di principi e regole 
completamente diversi da quelli espressi nelle norme attuali
2
, fissate con 
riferimento alla procreazione naturale. 
La formulazione di una legge regolatrice della fecondazione assistita esige 
l’attenzione all’opportunità, all’ampiezza e ai limiti dell’intervento stesso, nonché  
l’analisi e il contemperamento dei diversi diritti fondamentali della persona e dei 
limiti al loro esercizio connessi all’interesse pubblico. 
La formulazione di una legge in materia appare come un compito assai arduo, 
in quanto il principale problema di diritto positivo riguarda proprio 
l’amministrazione “dei rapporti tra i protagonisti della vicenda: la donna, il 
marito (o convivente), il donatore, il figlio e il medico”
3
. 
Per altro alla paternità e maternità sono collegati interessi pubblici: esigenza di 
certezza degli status ed in particolare l’interesse pubblico per eccellenza, vale a 
                                                           
2
 Paolo Vercellone: La fecondazione artificiale, in Politica del Diritto 1986, pag. 383 
3
 Gilda Ferrando: Introduzione , in AA.VV. :La procreazione artificiale tra etica e diritto, CEDAM 
1989, pag. 1. 
 6
dire la personalità umana 
4
, richiamabile come fondamento sia della tutela del 
nato sia delle aspirazioni alla realizzazione personale tramite la maternità e 
paternità. 
La famiglia contemporanea esprime un atteggiamento che alcuni autori 
chiamano “puerocentrismo narcisistico”
5
: il figlio rappresenta spesso una forma 
di realizzazione dell’adulto, un oggetto di gratificazione dei genitori o del 
genitore solo; il figlio diventa un’esigenza di realizzazione personale e quindi ne è 
reclamata la concretizzazione ad ogni costo, sia pure con le biotecnologie più 
pericolose. 
Le possibilità tecniche di superare gli ostacoli naturali alla procreazione per le 
coppie sterili e quindi la possibilità di soddisfare il desiderio o l’interesse alla 
filiazione, sul piano giuridico consente l’inquadramento di un diritto a ricorrere 
alla pratica, che giustifica anche il ricorso ad accordi (illeciti) che prevedono la 
gestazione “per conto terzi” o  “affitto d’utero”
6
. 
Quanto questo sia giuridicamente corretto sarà oggetto della tesi. 
                                                           
4
 Sul valore della personalità e più in generale sulla scelta del nostro costituente a favore del 
personalismo e la prevalenza degli interessi esistenziali su quelli patrimoniali, cfr. Pietro 
Perlingieri: La personalità umana nell’ordinamento giuridico, Ed. Jovene, 1972: “ La tutela della 
persona ha una sua autonomia rispetto alla tutela della proprietà e dell’iniziativa economica, 
anzi, sono l’iniziativa economica, la proprietà o le loro tutele ad essere funzionalizzate per la 
realizzazione della persona umana, che è il valore primario”, pag. 155. 
5
 Giulio Como : Interesse del minore e fecondazione artificiale, in Dir. Fam. Pers. 1995 pag. 371; 
cfr. Renato Clarizia : Procreazione artificiale e interesse del minore, Giuffrè 1988. 
6
 Paolo Vercellone : La fecondazione artificiale, in Politica del Diritto 1986 pag. 383. 
 7
Il discorso sulla liceità delle tecniche richiede, in premessa, l’individuazione 
delle diverse metodiche. 
La fecondazione medicalmente assistita è realizzata con diverse tecniche quali 
l’inseminazione assistita, la fecondazione in vitro con embryotransfer (FIVET), il 
Gametes Intra Falloppian Transfer (GIFT), il Surrogate Embryo Transfer (SET). 
L’inseminazione assistita 
7
 è la tecnica più semplice, meno traumatica che 
consente la fecondazione dell’ovulo nell’utero della donna.  
Essa consiste nell’attività di introduzione, mediante un catetere, del seme 
direttamente nell’utero. 
 Nella sua variante omologa è l’intervento che suscita meno problemi di 
ordine giuridico. 
Occorre distinguere, infatti, le metodiche di fecondazione in omologa ed 
eterologa, a seconda che il seme appartenga al marito-compagno della donna che 
si sottopone all’intervento ovvero che appartenga ad un terzo donatore.  
Oggetto di donazione possono essere altresì le cellule germinali femminili da 
parte di una donatrice. 
Il ricorso al seme di donatore è reso possibile grazie alla tecnica strumentale 
della crioconservazione che consiste nel congelamento del seme.  
                                                           
7
 Giuseppe Giaimo : Maternità, paternità e procreazione artificiale, in Dir. Fam. Pers 1993 pag. 
855, in cui l’autore distingue  la pratica dell’inseminazione artificiale extramatrimoniale nei casi 
in cui l’inseminazione è finalizzata a dare un figlio a coppie di semplici conviventi, a donna 
nubile o vedova o a coppie di omosessuali. 
 8
Questa tecnica strumentale non solo consente un controllo sulla salute del 
donatore onde evitare la trasmissione di malattie sia sessuali quale l’AIDS (nel 
qual caso il congelamento permette il trascorrere del tempo necessario di 
incubazione) e la trasmissione di gravi malattie ereditarie, ma consente anche la 
fecondazione della vedova allorquando il seme del marito o compagno defunto 
sia stato prelevato prima o subito dopo il decesso.  
Oltre a questo impiego, la crioconservazione del seme permette di conservare 
il materiale genetico maschile in previsione di interventi terapeutici menomanti la 
capacità procreativa o anche allo scopo di pianificare una nascita.  
Attualmente, il congelamento degli ovociti non consente una pari sicurezza sul 
futuro sviluppo dell’embrione, ma il perfezionamento di questa tecnica si 
presterebbe ad altrettanta versatilità. 
La pratica della donazione del seme, concepibile solo in quanto espressione 
della solidarietà sociale, ha permesso la nascita e la diffusione delle banche del 
seme. 
Queste, quali strutture specializzate nella raccolta e nell’analisi delle patologie 
del seme, consentono “l’incontro” della coppia sterile con il donatore ricercando, 
tra i disponibili, quello con le caratteristiche somatiche più affini alla coppia e 
garantendo ad entrambi il necessario anonimato; necessario in quanto richiesto 
 9
dal donatore che è tale non per una sua scelta procreativa, ma per una 
motivazione di solidarietà e anonimato necessario per la coppia e il nascituro: 
titolari dell’interesse ad apparire quali genitori genetici del nato i primi e di un 
diritto ad essere informato sulle sue origini genetiche in modo appropriato alla 
sua sensibilità e al suo sviluppo psicofisico il secondo. 
La fecondazione assistita eterologa dà luogo allo sdoppiamento delle figure 
genitoriali: nel caso di ricorso al seme di un terzo donatore la paternità si scinde 
in genetica e sociale assumendo rilievo la volontà procreativa, così come nel caso 
di ricorso agli ovociti di una donatrice, la maternità assume due forme: quella 
genetica e quella uterino-sociale.  
La realtà poi offre il caso limite delle tre figure della maternità stravolgendo 
così la massima mater semper certa est 
8
 allorquando ci troviamo di fronte alle 
ipotesi di maternità surrogata con donazione di ovociti in cui appaiono la madre 
genetica, quella uterina e quella sociale. 
 La maternità si trova così scissa in tre figure delle quali solo quella che 
partorisce trova tutela nel nostro ordinamento. 
                                                           
8
 Francesco Paolo Sisto: Mater non semper certa est: la gestazione per conto terzi fra (pieni di) 
scienza e (vuoti di) legislazione, in Dir. Fam. Pers. 1987, pag. 1467. 
 10
La fecondazione in vitro con embryotransfer è una tecnica di grande 
complessità scientifica ed è sicuramente stata la più sconvolgente novità in 
materia. 
Essa si articola in più fasi, preliminari alle quali sono la raccolta di un certo 
numero di ovociti maturi e la disponibilità di liquido spermatico. 
La raccolta di ovociti procede per due fasi la prima delle quali consiste in un 
trattamento farmacologico mirante alla stimolazione dell’ovulazione e la seconda 
fase consiste in un intervento di tipo chirurgico (laparoscopia)
9
, sebbene 
modesto, per asportare gli ovociti.  
La fecondazione, cioè l’incontro tra l’ovocita e gli spermatozoi, avviene in un 
contenitore nel quale sono riprodotte le condizioni ambientali simili a quelle 
naturali che permettono la primissima crescita dell’embrione.  
Il trasferimento dell’embrione avviene di seguito, in un momento particolare 
del suo sviluppo
10
.  
Non essendo elevata la percentuale di successi utilizzando questa tecnica, si 
rende necessario il prelievo di più ovociti e la formazione di più embrioni che 
verranno crioconservati in previsione di successive utilizzazioni.  
                                                           
9
 Mariateresa Carbone: Maternità, paternità e procreazione artificiale, in Dir. Fam. Pers. 1993, 
pag. 855. 
10
 E’ attualmente considerato ottimale per l’impianto degli embrioni il momento in cui 
hanno raggiunto lo sviluppo di otto cellule. 
 11
L’utilizzazione e la destinazione degli embrioni soprannumerari, una volta che 
l’impianto sia coronato da successo, costituisce uno dei problemi più gravi sotto 
il profilo etico-giuridico. 
 Infatti la possibilità di conservare gli embrioni congelati in assenza di una 
disciplina che stabilisca precisi limiti sulla quantità di ovociti da fecondare, sulla 
destinazione degli stessi embrioni e sulla spettanza di questi a determinati 
soggetti, potrebbe dare luogo a pratiche assolutamente inaccettabili, sotto la lente 
del rispetto della dignità umana, soprattutto in mancanza di un’attività di 
controllo idonea sugli esperimenti nella riservatezza dei laboratori specializzati.   
Il Gametes Intra-Falloppian Transfer (GIFT) è una tecnica che viene usata in 
determinati tipi di infertilità femminile.  
Gli ovociti vengono prelevati dalle ovaie e reintrodotti all’estremo delle tube 
di Falloppio insieme al liquido spermatico.  
La fecondazione avviene nel proprio ambiente naturale così come il 
successivo trasferimento dell’embrione nella cavità uterina. 
SET o Surrogate embryo-transfer prevede la formazione dell’embrione 
nell’utero di una donna inseminata artificialmente col seme del marito della 
donna nella quale l’embrione sarà successivamente impiantato.  
 12
Il prelievo dell’embrione non avviene tramite intervento chirurgico, ma 
mediante lavaggio uterino. 
Ipotesi del tutto particolari si verificano allorquando la donna della coppia 
richiedente si trovi nell’impossibilità di affrontare la gravidanza non solo per la 
presenza di patologie dell’apparato genitale, ma anche quando determinati tipi di 
malattie rendano particolarmente pericolosa la gestazione; si prospetta così il 
ricorso alla madre “surrogata”. 
Se la coppia è feconda, ma la donna è impossibilitata a portare avanti una 
gravidanza per i gravi rischi ai quali sottoporrebbe la sua salute, l’embrione, che 
sarà impiantato nell’utero della donna disponibile alla gestazione, sarà dato 
dall’unione in vitro dei gameti della coppia richiedente: tale pratica è definita 
“locazione d’utero”; se poi la donna della coppia che intende avere un bambino è 
anche infeconda la partecipazione della donna gestante sarà più profonda: ella 
sarà fecondata con il seme del marito della donna che diverrà così la futura 
madre sociale.  
Un caso del tutto particolare si può verificare quando l’ovulo che sarà 
impiantato fecondato nell’utero della gestante “per conto terzi” provenga da una 
donatrice: saranno così tre le donne che parteciperanno all’evento procreativo, la 
madre genetica donatrice delle sue cellule germinali, la madre uterina, colei che 
 13
porterà a termine la gravidanza e la madre sociale, colei che si assumerà le cure e 
l’educazione del bambino
11
. 
Queste ipotesi rilevano enormi problemi giuridici in ordine alla tutela di 
interessi che contrastano con l’assetto normativo dell’ordinamento, si dovrà cosi 
verificare quali interessi di volta in volta risultano preminenti rispetto a quali altri 
interessi.  
Chiara appare la necessità di una legge che tuteli coloro che si rivolgono a 
queste tecniche e che tuteli coloro che ne sono “figli”.  
In una materia così delicata e naturale quale la procreazione e superati i limiti 
etici degli anni passati grazie al contemperamento degli interessi promozionali 
della personalità, sembra ormai improcrastinabile l’esigenza di una 
regolamentazione che impedisca la realizzazione di possibili e agghiaccianti 
ipotesi come l’ectogenesi 
12
, cioè l’ipotesi dello sviluppo del bambino in una 
incubatrice meccanica che riproduca tutte le caratteristiche ambientali del 
grembo materno.  
La stessa clonazione, sfida vinta con successo nella riproduzione animale, 
offre innumerevoli giustificazioni di sperimentazione sull’uomo in nome della 
scienza e del progresso, quali lo studio di malattie genetiche gravi sul clone o 
                                                           
11
 G. Giaimo: Maternità, cit., pag. 858. 
12
 Giandomenico Milan: Aspetti giuridici della procreazione assistita, cit., pag. 44. 
 14
l’ipotesi di un suo impiego come contenitore di organi di ricambio e le stesse 
cellule germinali che costituiscono l’essenza primaria dell’uomo fatte oggetto di 
studio per la ricerca sulle malattie genetiche con possibilità di operare una scelta 
e una selezione tra quegli embrioni con qualità particolarmente desiderabili, quali 
la scelta del sesso o addirittura la scelta delle propensioni attitudinali. 
 Gli interventi di eugenetica positiva potrebbero far scadere l’uomo a mera 
merce di scambio. 
Altre ipotesi di ricerca potrebbero essere, in un futuro non troppo lontano, la 
fecondazione interspecie e lo sviluppo di un embrione umano in utero animale. 
L’ingegneria genetica sull’uomo ha l’apprezzabile scopo di proteggere e di 
curarlo da gravi malattie, ma la ricerca non può spingersi oltre il limite del 
rispetto della dignità umana, bene supremo e limite massimo della liceità della 
attività umana stessa. 
Dalle fonti del Ministero della Sanità 
13
 si evince la rilevanza del ricorso alle 
tecniche suddette: in Italia ogni anno ci sono tra le cinquantamila e le 
settantamila nuove coppie sterili, cioè che non concepiscono dopo due anni di 
rapporti non protetti: al 30% di queste coppie viene diagnosticata una causa di 
sterilità; esistono solo in Italia circa 60 criocongelatori, le macchine che 
                                                           
13
 Gianni Baldini: Tecnologie riproduttive e problemi giuridici, Giappichelli 1999. 
 
 
 15
permettono di conservare l’embrione a 196 gradi sotto zero nell’azoto liquido, e 
il numero di embrioni congelati varia tra i cento e i duecento mila solo in Italia. 
 16
 
 
 
Capitolo I 
La riproduzione umana medicalmente assistita  
e il fondamento della sua liceità 
 17
 
1.  Principi costituzionali e linee guida dell’Unione Europea. 
 
1.1.1.   La fecondazione assistita: fondamento e limiti di liceità. 
 
1.1.1.a. La conoscenza scientifica nell’ultimo secolo ha varcato soglie 
inimmaginabili con una accelerazione del sapere che, per la sua entità, permette 
di ricorrere all’uso del termine rivoluzione per raffigurare il divario profondo che 
tali avanzamenti nel campo delle scienze della vita hanno apportato al grado di 
conoscenza   preesistente 
14
.  
L’esistenza di frontiere scientifiche, che arretrano di fronte all’aumentata 
capacità umana di controllare la natura e i suoi processi, pone all’attenzione del 
dibattito giuridico il delicato problema dell’esistenza o no di limiti alla ricerca 
scientifica. 
Premessa l’esistenza, nel nostro sistema giuridico, della libertà di ricerca e 
l’ulteriore constatazione per la quale il progresso scientifico, principalmente in 
campo medico, tende giorno dopo giorno al miglioramento della qualità della 
vita e della salute degli uomini, in particolare nella ricerca volta a sconfiggere le 
gravi malattie ereditarie e genetiche, è evidente, però, che tale campo di ricerca si 
                                                           
14
 Lorenzo Chieffi : Ricerca scientifica e tutela della persona, ESI 1993; vedi anche Giorgio 
Maria Carbone : Alcune questioni disputate sull’embrione umano, in Vita Notarile, 1998, pag. 1229, 
l’autore parla d i “seconda rivoluzione scientifica”. 
 18
apre ad applicazioni che mirano a sottoporre i naturali processi di vita ad un 
sempre più serrato controllo da parte dell’uomo.  
Senza l’individuazione di appositi limiti che stabiliscano fino a quale frontiera 
l’uomo deve arrestarsi nell’intervento sul processo naturale, si rischierebbe di 
creare una situazione di controllo dell’uomo sull’uomo attraverso lo studio e la 
selezione del genoma, cioè il complesso delle informazioni genetiche di una 
persona che costituisce il suo principale segno identificativo
15
, altrimenti 
chiamato DNA (acido desossiribonucleico). 
Del pari sembra inopportuno rifiutare aprioristicamente qualsiasi studio o 
progresso scientifico sulla parte più intima dell’essere umano in quanto, con 
adeguati strumenti giuridici, è possibile incanalare l’impiego delle tecnologie a 
vantaggio dell’uomo e del suo benessere. 
L’uomo deve essere preservato dalla sottoposizione a quelle pratiche 
scientifiche che lo ridurrebbero ad essere un mezzo e un oggetto sul quale è 
possibile sperimentare, di contro, ogni ricerca che ponga l’uomo come fine e che 
rispetti la sua dignità sembra essere conforme allo spirito personalista della 
Costituzione.  
                                                           
15
 L. Lenti: La procreazione artificiale, cit., pag. 140.