CAPITOLO 1
INTRODUZIONE
1. Il concetto di “responsabilità”e la sua evoluzione
Dall’irresponsabilità dello Stato all’arrêt Blanco
L’istituto della responsabilità è connaturato a qualsiasi sistema di organizzazione
sociale, ma il principio della responsabilità dello Stato per i danni causati ai singoli
dall’attività illecita dei propri organi si è imposto solo di recente, dopo l’affermarsi del c.d.
Stato di diritto: i giusnaturalisti trovarono la motivazione dell’istituto nel principio generale
del neminem laedere imposto dall’ordinamento, e prima ancora dal diritto naturale, quale
garanzia di pace sociale.
Secondo un’impostazione originaria, che prevalse in Francia nella prima metà del
XIX secolo, lo Stato era però irresponsabile: esso infatti, fu sempre considerato come la
persona giuridica pubblica etica per eccellenza che creava la legalità e, come tale, non poteva
commettere atti illeciti, né essere direttamente responsabile. L’art. 75 della Constitutione
dell’anno VIII (1799) stabiliva che << les agents du Gouvernement, autres que les ministres,
ne peuvent être poursuivis pour des faits relatifs à leurs fonctions, qu'en vertu d'une décision
du Conseil d'Etat : en ce cas, la poursuite a lieu devant les tribunaux ordinaires >>
1
.
L’irresponsabilità era un corollario della sovranità: così che non si estende ai danni
prodotti dell’amministrazione statale nella gestione del patrimonio disponibile né a quelli
cagionati dalle collettività locali. Nell’uno come nell’altro caso siamo fuori della sovranità e
trovano quindi applicazione le regole del codice civile.
Le premesse per una diversa soluzione sono contenute in una famosa, anche se
stringata decisione del 1873: è il famoso arrêt Blanco, considerato la “pietra miliare” del
diritto amministrativo francese.
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http://fr.wikisource.org/wiki/Constitution_du_13_d%C3%A9cembre_1799
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Nella strada che separa due magazzini dello stabilimento di Bacalan dell’azienda dei
tabacchi, una bambina di cinque anni, Agnes Blanco, viene urtata e gravemente ferita da un
vagone (carico di tabacco) del treno del servizio pubblico ferroviario francese. Il padre della
bambina inizia, dinanzi al Tribunale civile di Bordeaux, una causa contro i quattro operai,
dipendenti del servizio pubblico che conducevano il treno, ma cita in solido anche lo Stato
francese, come civilmente responsabile dell’imprudenza dei suoi dipendenti, allo scopo di
ottenere il riconoscimento della responsabilité pour faute ed il conseguente risarcimento del
danno subito dalla bambina, per un ammontare di quarantamila franchi.
Il prefetto della Gironda, nella veste di rappresentante dello Stato, declina la
competenza del Tribunale civile di Bordeaux. Viene sollevato un conflitto di giurisdizione, e
la questione è rimessa dinanzi al Tribunal des conflits.
Il Tribunale dei conflitti, l’8 febbraio 1873, emette la sua decisione e stabilisce che <<
la responsabilité qui peut incomber à l'État pour les dommages causés aux particuliers par
le fait des personnes qu'il emploie dans les divers services publics n'est pas régie par les
principes établis, dans les art. 1382 et suivant cod. civ., pour les rapports de particulier à
particulier. Cette responsabilité, qui n'est ni générale ni absolue, a ses règles spéciales qui
varient suívant les besoins du service et la nécessité de concilier les droits de l'État avec les
droits privés. C'est, des lors, à l'autorité administrative, et non aux tribunaux ordinaires,
qu'il appartient de l'apprecier >>
2
.
(trad.: << la responsabilità in cui incorre lo Stato per i danni causati a privati dalle persone di
cui esso si vale nei diversi servizi pubblici, non è retta dai principi stabiliti dall’art. 1382 e
seguenti del codice civile, per i rapporti tra privati. Tale responsabilità, che non è né
generale, né assoluta, ha sue regole speciali, che variano secondo i bisogni del servizio e la
necessità di conciliare i diritti dello Stato con quelli dei privati. Spetta, dunque, al giudice
amministrativo e non ai tribunali ordinari valutare tale responsabilità >>).
2
Tribunale dei conflitti, 8 febbraio 1873 in
http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/Visu?cid=10949&indice=1&table=JADE&ligneDeb=1
2
Il Tribunale dei conflitti afferma dunque che il giudice competente per le controversie
in materia di service public (che non va tradotto come “servizio pubblico” ma come
“funzione pubblica” o amministrativa) non è il giudice ordinario, bensì il giudice
amministrativo. La responsabilità dello Stato quindi non viene negata: si ritiene, tuttavia, che
essa sia sottoposta a regole particolari, che non sono quelle del codice civile.
Il principio affermato nella sentenza sul caso Blanco stabilisce infatti che esiste un
“diritto” che regola i rapporti fra i privati, ed un “diritto speciale” che regola i rapporti fra i
privati e lo Stato, il quale contempera gli interessi delle funzioni amministrative e i diritti dei
privati: tale è il diritto amministrativo. Il giudice competente a conoscere delle controversie
in materia di diritto amministrativo è dunque il giudice amministrativo e non il giudice
ordinario.
Con il diritto amministrativo nasce una disciplina eclettica della responsabilità dello
Stato nei termini oggettivizzanti della responsabilité pour faute e completamente oggettivi
della responsabilité sans faute, fondata dal criterio di uguaglianza dinanzi agli oneri pubblici
e retta da un sostrato culturale socializzante molto attento alla figura del danneggiato.
Agli inizi dell’Ottocento solo alcune leggi determinate contemplano una forma
embrionale di responsabilità per colpa dell’amministrazione (ad esempio le leggi sulle
dogane, dei contributi indiretti, sulla ferrovia, sulle poste) e solo la legislazione specifica sui
lavori pubblici prevede una risarcibilità dei danni; di contro, proliferano norme di
responsabilità oggettiva, basate sullo schema espropriativo, estraneo all’idea di colpa.
Con la definizione del carattere della “specialità” (quale inapplicabilità del codice
civile e negazione di una responsabilità amministrativa generale e assoluta), sancita dal
Conseil d'État (ancora considerato un organo dell’amministrazione e non di giustizia) con
l’arrêt Blanco, e con il cambiamento degli obiettivi e della funzione dello Stato, nel
passaggio dallo Stato legale (in cui l’amministrazione e il giudice si sottopongono alla legge)
allo Stato di diritto, la formazione del sistema di responsabilità si orienta verso il
conseguimento di obiettivi sociali, come proclamati dalla dottrina.
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La responsabilità pour faute
In tale contesto, è determinante la jurisprudence d'équité del Conseil d'État, che in un
primo momento distingue la faute personnelle dalla faute de service e, successivamente, le
riconosce come concorrenti (senza che vengano mai a coincidere).
La responsabilité personnelle de l'agent public può tuttoggi essere invocata davanti ai
tribunaux judiciaires. L’istituto della garanzia amministrativa introdotto dalla Costituzione
dell’anno VIII - in base al quale un pubblico funzionario può essere citato a comparire
innanzi al giudice ordinario per rispondere di atti del proprio ufficio solo in seguito ad
autorizzazione dell’amministrazione di appartenenza - è stato abolito nel 1870.
Il sorgere della responsabilité personnelle presuppone la presenza di un faute
personnelle commessa << en dehors du service ou, si elle est commise à l'occasion du
service, comporte une intention de nuire ou présente une gravité inadmissible >>
3
.
Negligenza, omissione o lentezza possono costituire quindi faute de service, investendo la
responsabilità dell’amministrazione innanzi al giudice amministrativo, ma non possono
costituire fautes personnelles, che impegna invece la responsabilità dell’agente innanzi al
giudice ordinario.
Considerato il rischio di insolvibilità del pubblico funzionario, di fondamentale
importanza per la vittima è stata l’ammissione, da parte del giudice amministrativo, che
possa esistere un cumul des deux types de faute sia << parce qu'il y a eu véritablement deux
fautes distinctes >>
4
, sia <<tout simplement parce que la faute a été commise en service,
voire en dehors du service mais non-dépourvue de tout lien avec celui-ci >>
5
: la vittima
quindi potrà agire in giudizio contro la sola pubblica amministrazione, anche perché il
patrimonio dell’ente è più capiente e quindi più idoneo a soddisfare le ragioni del creditore.
3
Tribunal des conflits, 30 luglio 1873, arrêt Pelletier in
http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/Visu?cid=10950&indice=1&table=JADE&ligneDeb=1
4
C.E., 3 febbraio 1911, Anguet in http://www.conseil-etat.fr/ce/jurisp/index_ju_la13.shtml
5
C.E., 26 luglio 1918, Epoux Lemonnier in http://www.conseil-etat.fr/ce/jurisp/index_ju_la13.shtml
4
Tuttavia questa azione non pregiudica l’azione risarcitoria dell’amministrazione
contro il dipendente << pour la partie de l'indemnité correspondant à la responsabilité
personnelle de l'agent >>
6
.
Dopo l’arrêt Anguet dunque, il Conseil d’État ammette che una faute personnelle
possa, in certi casi, “aggiungersi” ad una faute de service, la quale per sua natura impegna la
responsabilità dell’amministrazione. Successivamente, con l’arrêt Epoux Lemonnier , il
giudice considera che una stessa faute possa coinvolgere allo stesso tempo la responsabilità
dell’agente e quella dell’amministrazione, proclamando così per la prima volta il principio
del “cumulo” di responsabilità.
Successivamente, la giurisprudenza finirà per definire una responsabilità della
pubblica amministrazione diretta e oggettivizzata, tutta protesa a favorire il danneggiato, in
una tendenza empirica tale fino al punto di comprendervi anche il rischio amministrativo.
Per effetto di ciò, la responsabilité pour faute si caratterizza per la sussistenza di
fattori oggettivi predominanti. Tuttavia, una volta eclissato l’elemento umano diventa
difficoltosa la distinzione tra faute de service (imputabile al singolo funzionario
nell’esercizio delle sue funzioni) e faute du service (imputabile solo all’amministrazione nel
suo complesso).
In determinate ipotesi la faute de service finisce quindi per corrispondere ad un
mauvais fonctionnement du service e, sull’assunto di una sostanziale equivalenza della colpa
con la illegittimità, la valutazione della colpa è completamente oggettivizzata.
Al fine di evitare che la constatazione oggettiva della colpa comporti sempre una
conseguenza sotto il profilo della responsabilità, opportunamente, il supremo giudice
amministrativo francese procede ad una graduazione della colpa, modellata variabilmente
alle modalità dell’azione amministrativa, ricavandone le due figure di faute lourde (ossia, di
colpa grave, per le attività amministrative che presentano difficoltà di svolgimento) e faute
simple (ossia di colpa lieve, per le condotte anche lecite che richiedono il versamento di un
indennizzo).
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C.E., 28 luglio 1951, Laruelle et Delville in http://www.conseil-etat.fr/ce/jurisp/index_ju_la33.shtml
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Ciò che consiste, insomma, in un’amministrativizzazione della colpa (poiché tale
concetto non è adeguato ad un parametro antropomorfo, bensì al funzionamento della p.a.)
che non presuppone la formazione di un sistema oggettivo di responsabilità, né - di contro -
esclude l’esistenza dell’elemento-colpa.
La responsabilité sans faute
Per quanto concerne la determinazione del sistema di responsabilité sans faute,
l’attività empirico-equitativa del Conseil d'État approda al bilanciamento del pregiudizio
sopportabile e dei vantaggi connessi all’azione amministrativa: si ha la rarefazione della
funzione sanzionatoria della responsabilità pubblica (residuando solo quella riparatoria) e,
addirittura, la tendenza deresponsabilizzante dell’amministrazione.
Il leading case in materia è l’arrêt Bianchi (9 aprile 1993).
Esso trae origine da un caso di tetraplegia susseguente a un’arteriografia vertebrale sotto
anestesia: in assenza di qualsiasi patologia preesistente, la causa più verosimile della
malformazione era stata identificata in un’occlusione dell’arteria, complicazione rara ma nota
alle trattazioni specialistiche sugli esami diagnostici dell’apparato circolatorio.
L’incipit della motivazione è indicativo: << même si aucune faute ne peut etre
relevée […] >>. Il prosieguo circoscrive i contorni di quella che è stata definita una
“responsabilité de plein droit”: << lorsqu’un acte médical nécessaire au diagnostic ou au
traitement du malade présente un risque dont l’existence est connue mais dont la réalisation
est exceptionelle, et dont aucune raison ne permet de penser que le patient y soit
particulièrement exposé, la responsabilité du service public hôspitalier est engagée si
l’exécution de cet acte est la cause directe de dommages sans rapport avec l’état initial du
patient comme avec l’évolution prévisable de cet état, et présentant un caractère d’extreme
gravité >>.
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7
C. cass., 1° civ, 9 aprile 1993, arrêt Bianchi in
http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/Visu?cid=75659&indice=1&table=JADE&ligneDeb=1
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Con questa decisione quindi il Conseil d'État ha previsto tre criteri specifici che
devono sussistere affinché si possa parlare di responsabilité sans faute du service public.
Come si evince dalle parole del Consiglio di Stato sopra riportate, è infatti necessaria
l’esistenza di:
- un danno << présentant un caractère d’extreme gravité >> ;
- un dannno risultante << d’un acte médical nécessaire au diagnostic ou au traitement qui
présente un risque connu mais dont la réalisation est exceptionnelle (anesthésie, intervention
d'imagerie médicale, artériographie) >>;
- un danno << sans rapport avec l'état initial du patient ou avec l'évolution prévisible de cet
état>> (il rapporto di causalità deve legare il danno all’atto medico e non allo stato di salute
del malato).
In questa categoria di responsabilità, applicabile anche in presenza di provvedimenti
di per sé legittimi, bisogna innanzitutto distinguere fra una responsabilité pour risque (in cui
è richiesto il doppio requisito del pregiudizio anormal et spécial) e una responsabilité pour
rupture de l'égalité devant les charges publiques (in cui l’uguaglianza è intesa in senso
sostanziale).
a) Il régime de la Responsabilité pour Risque consiste nella :
- responsabilité sans faute en raison d’un “risque spécial” de dommage dovuto a des choses
dangeureuses (armi e congengni pericolosi ; esplosivi; prodotti sanguigni); des méthodes
dangereuses; des situations dangereuses
- responsabilité sans faute au profit des tiers victimes d’accidts de travaux publics
- responsabilité de l’Etat du fait des attroupements et rassemblements
b) Il Régime de la Responsabilité pour Rupture de l’Egalite devant les Charges
Publiques consiste nella :
- responsabilité du fait des décisions administratives régulières
- responsabilité du fait des lois et des conventions internationales
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Nel settore della responsabilité sans faute trova quindi spazio una responsabilità “per
il fatto della legge” nel caso in cui vi sia violazione del principio di uguaglianza di fronte agli
oneri pubblici, per opera di una giurisprudenza che ha il grande merito di ammettere la
possibilità di riconoscere come “danno” in senso civilistico le conseguenze sfavorevoli che
un provvedimento legislativo può arrecare a taluni soggetti privati. Sicuramente positivo è lo
sforzo di conciliare, in una sorta di soluzione compromissoria, l’infallibilità del Legislatore e
la necessità di una misura indennitaria, ossia il principio di sovranità e quello di uguaglianza:
per giudicare sulla responsabilità del Legislatore, il Conseil d'État, dovendo/volendo
escludere la colpa (nello strenuo tentativo di affermare ancora che “le Roi ne peut mal
faire”), ha fatto riferimento alla gravità e alla specialità del danno e alla previsione nella
medesima legge della eventuale riparazione del danno occasionato.
Tuttavia, non solo la giurisprudenza che condanna lo Stato a risarcire le conseguenze
dannose dell’applicazione di una legge è più ”spettacolare” che abbondante, ma l’intera
impostazione è attualmente messa in discussione dalla restaurazione dell’idea che il
Legislatore e i suoi atti possano essere oggetto di un giudizio di responsabilità (per colpa) e
non solo di indennizzo: la stessa giurisprudenza arriva a configurare un’ipotesi di illecito
statale. Pertanto, la dottrina francese (sotto l’influenza del diritto comunitario) invoca
l’affermazione di una responsabilité pour faute du fait des lois per superare la sostanziale
contraddizione fra l’ammissione di una responsabilità e l’assenza di colpa e per risolvere le
difficoltà del sistema solidaristico di indennizzo, realizzando il fine di una maggiore
responsabilizzazione dell’apparato pubblico.
Come sarà meglio esaminato più avanti (vedi capitolo 2 pag. 33), la legge del 4 marzo
2002, ha mantenuto la responsabilité sans faute esclusivamente in due casi :
- en raison des produits de santé ;
- en cas d’infections nosocomiales pour les établissements de santé.
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2. Il concetto di “sanità pubblica” e la sua evoluzione
La sanità pubblica ha progressivamente modificato il suo ruolo e i suoi obiettivi,
raccogliendo tra l’altro la sfida rappresentata dalla transizione epidemiologica dalle malattie
infettive a quelle cronico-degenerative. Lo scenario europeo è tuttavia variegato e la stessa
pluralità nella denominazione delle associazioni nazionali degli operatori riflette i diversi stadi
storico-evolutivi presenti nei singoli Paesi. Nonostante le condizioni generali di salute non siano
mai state migliori, molteplici sono le sfide qualitative e quantitative che occorre affrontare agli
albori del XXI secolo e numerose e complesse sono le competenze richieste ai medici di Sanità
Pubblica.
Nel corso del tempo la disciplina oggi universalmente definita come “ la scienza e l’arte di
prevenire le malattie, di prolungare la vita e di promuovere la salute attraverso gli sforzi
organizzati della società” ha assunto diversi nomi: igiene, medicina preventiva, medicina
sociale, medicina di comunità, sanità pubblica (8).
La Sanità Pubblica è la specialità medica (riconosciuta per la prima volta come
disciplina autonoma in Gran Bretagna verso la metà del XIX secolo), le cui principali
responsabilità sono quelle di monitorare la salute delle popolazioni, di identificare i loro bisogni
sanitari, di adoperarsi per lo sviluppo di politiche che promuovano la salute, e di valutare i
servizi sanitari.
Gli operatori di Sanità Pubblica da sempre si interrogano, spesso con ansia, sul futuro e
sugli obiettivi della loro disciplina, e questo per molti e buoni motivi: i loro ruoli, costantemente
in evoluzione, sono largamente condizionati dal continuo mutare della stessa definizione di
salute e dalle conseguenti incessanti riforme del settore sanitario, e le loro responsabilità sono
spesso rivendicate come straordinariamente ampie - fino ad abbracciare ogni cosa sia rilevante
per il benessere umano -, e al contempo continuamente “insidiate” da altre, vecchie e nuove
professioni che si appropriano di segmenti sempre più vasti di competenze.
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Pierre GENDRON, Responsabilité juridique, incertitude scientifique et santé publique : de la science au droit, Lex
Electronica, vol. 10, n° 2, 2005 in http://www.lex-electronica.org/articles/v10-2/gendron.pdf.
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Autori, come René Sand e George Rosen, nel tracciare l’evoluzione delle attività
sanitarie non cliniche dall’epoca pre-socratica al secondo dopo guerra, in un periodo in cui la
Sanità Pubblica appariva vincente nell’ottenere assai consistenti riduzioni dei tassi di mortalità
nei Paesi occidentali e in cui la medicina sembrava essere in grado di eliminare definitivamente
la minaccia delle pestilenze, enfatizzarono i progressi tecnologici della scienza di Sanità
Pubblica e le sue capacità di combattere malattie endemiche ed epidemiche.
Questa visione “eroica” fu rafforzata negli anni Settanta: la medicina clinica aveva avuto
un ruolo decisivo nella crescita delle popolazioni moderne, condizionata anche dal
miglioramento della nutrizione e delle condizioni igieniche ambientali, prime fra tutte la
disponibilità di acqua potabile, la salubrità delle abitazioni, il corretto smaltimento dei rifiuti
solidi e liquidi.
Negli ultimi due decenni del XX secolo molti studiosi di Storia della Sanità Pubblica
hanno cominciato a confutare questa visione.
Recentemente, Beaglehole e Bonita, nel loro libro La Sanità Pubblica a un incrocio, sostengono
che per essere efficaci gli operatori di Sanità Pubblica hanno bisogno di un forte senso di
identità e, nel tentativo di ridefinire il concetto di “sanità pubblica”, essi sottolineano che questa
include assistenza sanitaria, riabilitazione e promozione della salute insieme ai sottostanti
determinanti sociali, economici e culturali di salute e malattia. Le preoccupazioni motivanti
sono le ineguaglianze nella salute, la povertà e le istanze ambientali globali, mentre il nodo delle
attività di Sanità Pubblica consiste nel collegare le scienze di Sanità Pubblica con le decisioni
politiche.
Oggi appare scontato che le iniziative della pubblica amministrazione possano
migliorare in modo sostanziale la salute delle popolazioni, ma non era così all’inizio del XIX
secolo.
Per secoli, i Governi avevano reagito alle epidemie tramite decreti legislativi che, con il
consiglio dei medici del tempo, imponevano alle forze militari di proteggere i porti e i confini,
di imbiancare di calce le costruzioni, di affumicare gli interni delle abitazioni, di bruciare le
lenzuola e i vestiti contaminati.
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La minaccia di malattie non abituali provocava queste reazioni mentre poi, quando la
minaccia era passata, si tornava ai comportamenti e alle abitudini precedenti. Le malattie
“normali”(una mortalità infantile di più del cinquanta per cento nei centri metropolitani e una
mortalità annuale superiore al trenta per mille nei distretti rurali) non sortivano invece alcun
effetto.
In quell’epoca, in tutto il mondo occidentale le responsabilità per le diverse funzioni
sanitarie erano frammentate in diversi uffici governativi quali il Ministero del Commercio, il
Ministero dell’Interno e quello dell’Agricoltura, mentre a livello locale la salute pubblica era
responsabilità dei prefetti e dei sindaci di distretti e città.
In questo contesto, la graduale adozione di misure per la prevenzione delle malattie
epidemiche e per la salvaguardia della salute nelle popolazioni delle società europee del XIX
secolo è stata determinata da istanze sia economiche che politiche. I concetti illuministici di
salute come valore sociale e di diritto politico hanno certamente fornito la base razionale per
riforme che però sono state dettate principalmente dall’insopportabile costo economico della
mortalità precoce causata da patologie epidemiche indotte dalla rapida urbanizzazione e dal
ritmo crescente dell’industrializzazione.
I sistemi politici occidentali sono oggi caratterizzati da un forte intervento pubblico nella
erogazione delle prestazioni medico-sanitarie: si notano, fra di loro, differenze notevoli nelle
ragioni che hanno motivato i governi a intervenire, nelle modalità dei loro interventi, e nei
momenti storici in cui si pose mano alle politiche di intervento e tuttavia, nel corso degli ultimi
quindici-venti anni, tutti i sistemi politici in questione si sono imbattuti in un complesso di
circostanze che li hanno indotti a formulare politiche sempre più penetranti e capillari, orientate
a controllare più intensamente la prestazione e l’efficienza delle strutture sanitarie.
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