La somministrazione illecita

A differenza della legge 1369/1960 che vietava tutte le forme di interposizione di 
manodopera, il decreto legislativo 276/2003 ne vieta solo alcune; l’articolo 4 del decreto 
legislativo 251/2004 ha modificato l’articolo 18 del decreto legislativo 276/2003 che 
attualmente prevede sanzioni penali non solo nei confronti del somministratore ma anche 
nei confronti dell’utilizzatore che realizza il reato di utilizzazione illecita.  
Per quanto riguarda la tutela del lavoratore, il decreto legislativo 276/2003 in caso di 
violazione delle condizioni di ricorso alla somministrazione,  dispone diversamente rispetto 
alla legge 1369/1960: infatti, non solo non è qualificata la sanzione di natura civile che 
segue alla violazione dei requisiti di legge, ma non è neppure prevista l’automatica 
imputazione dei rapporti di lavoro con l’utilizzatore, ma il lavoratore ha semplicemente la 
facoltà di agire in giudizio anche solo nei confronti dell’utilizzatore per ottenere la 
costituzione del rapporto di lavoro a partire dall’inizio della somministrazione.  
Durante il periodo in cui ha avuto luogo la somministrazione irregolare il lavoratore 
irregolarmente somministrato ha diritto ad un trattamento economico e normativo non 
inferiore a quello spettante ai lavoratori alle dirette dipendenze dell’utilizzatore e può 
chiedere l’adempimento dell’obbligazione retributiva sia al somministratore che 
all’utilizzatore che sono fra loro solidamente responsabili. 
Il reato di somministrazione abusiva viene commesso dal somministratore che esercita 
l’attività di somministrazione di lavoro senza autorizzazione, questo reato è strettamente 
collegato con quello di utilizzazione illecita che invece viene commesso dall’utilizzatore 
che ricorre alla somministrazione di prestatori di lavoro da parte di un soggetto non 
autorizzato e li occupa nella propria attività lavorativa; questi due reati si configurano 
simultaneamente e ad entrambi sarà applicata la pena dell’ammenda di 50 euro per ogni 
lavoratore occupato e per ogni giornata lavorativa più l’aggravante in caso di sfruttamento 
dei minori.  
Il reato di somministrazione abusiva appare parzialmente simile alla vecchia interposizione 
illecita di manodopera e si differenzia dal reato di somministrazione irregolare e 
fraudolenta, dove possono essere coinvolti congiuntamente il somministratore e 
l’utilizzatore, perché rappresenta un reato proprio del somministratore al quale si collega 
poi quello dell’utilizzatore. 
Il reato di somministrazione risulta quindi commesso quando abbiamo innanzitutto un 
contratto di somministrazione di lavoro, sia pure non formalizzato in un documento scritto, 
proposto ad un qualsiasi utilizzatore, pubblico o privato, da un soggetto non autorizzato 
perché non costituito in forma di agenzia per il lavoro o non autorizzato come tale, oppure 
pur essendo un’agenzia non risulta iscritto alla sezione dell’Albo nazionale che rende 
possibile e lecita la fornitura di manodopera; abbiamo una partecipazione psicologica del 
somministratore alla fattispecie illecita realizzata, almeno sotto il profilo della condotta 
colposa perché ha proposto la stipula di un contratto di somministrazione di lavoro non 
usando la normale diligenza, prudenza e perizia richieste dall’ordinamento giuridico. 
Il reato di somministrazione abusiva potrà considerarsi integrato con la verifica 
dell’effettiva utilizzazione delle prestazioni lavorative dei lavoratori oggetto del contratto di 
somministrazione, illecitamente occupati e impiegati nell’attività lavorativa interessata 
dall’operazione. 
La somministrazione abusiva è posta in essere innanzitutto dall’agenzia di 
somministrazione che esercita l’attività di fornitura di manodopera a tempo e, a tal fine, 
stipula contratti con o senza forma scritta, priva della necessaria autorizzazione 
ministeriale e dell’iscrizione al’Albo delle agenzie per il lavoro nell’apposita sezione. 
L’elemento oggettivo del reato è integrato nell’attivazione di un contratto di 
somministrazione di lavoro a termine o a tempo indeterminato da parte di soggetti non 
regolarmente iscritti all’Albo delle agenzie per il lavoro, ma si configura una sorta di 
condizione di punibilità nel valutare attentamente la pena parametrata alle giornate 
effettive di lavoro: è l’effettivo utilizzo dei lavoratori somministrati che dà luogo alla 
punibilità del reato in oggetto. 
Per quanto riguarda l’elemento soggettivo, il grado di partecipazione psicologica del 
soggetto agente al reato, può essere dato anche dalla sola colpa, senza che il legislatore 
giunga a richiedere necessariamente la presenza di un’appropriazione psicologica 
soggettiva di tipo doloso, sebbene, apparirà al quanto difficile, per il somministratore 
limitare il giudizio di responsabilità penale alla sola colpa. 
La somministrazione fraudolenta rappresenta il grado massimo di illiceità della condotta 
illecita o abusiva di somministrazione di lavoro; è disciplinata dall’articolo 28 del decreto 
legislativo 276/2003 che prevede che, fermo restando le sanzioni di cui all’articolo 18, 
quando la somministrazione è posta in essere con la specifica finalità di eludere norme 
inderogabili di legge o di contratto collettivo applicato al lavoratore, somministratore e 
utilizzatore sono puniti con un’ammenda di 20 euro per ogni lavoratore coinvolto e per ogni 
giornata di lavoro; con questa ipotesi di reato il legislatore ha previsto una specifica 
normativa di tutela e di sanzione con riferimento alle condotte di somministrazione contra 
legem a completamento del quadro sanzionatorio delineato all’interno dell’articolo 18. In 
questo caso si tratta, come nell’interposizione illecita da pseudo – appalto e da pseudo – 
distacco di una contravvenzione unitaria che vede nel somministratore e nell’utilizzatore 
due soggetti attivi di un’unica fattispecie di reato; la somministrazione fraudolenta 
rappresenta quindi un reato plurisoggettivo proprio in cui le due parti del contratto di 
somministrazione di lavoro rispondono penalmente di una condotta posta in essere al di 
fuori degli schemi tipici di legalità. Si differenzia quindi dalla somministrazione abusiva in 
cui il reato è commesso dal soggetto che esercita la somministrazione senza essere 
autorizzato dal Ministro del welfare nelle forme previste e senza la necessaria iscrizione 
all’Albo nazionale delle agenzie per il lavoro, nella somministrazione fraudolenta invece il 
soggetto attivo può anche essere l’agenzia di somministrazione perfettamente regolare, 
autorizzata e iscritta all’Albo, l’elemento della colpevolezza, cioè della partecipazione 
psicologica dei due soggetti agenti reato in argomento, il grado di rimproverabilità della 
condotta non è solo quello della colpa perché il legislatore prevede una consapevolezza 
dolosa psicologicamente orientata da parte dei due responsabili, somministratore e 
utilizzatore.  
Il personale ispettivo delle Direzioni provinciali del lavoro può procedere ad impartire una 
prescrizione con la quale l’utilizzatore fraudolento non solo è chiamato a cessare 
l’utilizzazione dei lavoratori somministrati ma anche a provvedere all’immediata 
regolarizzazione dei lavoratori fraudolentemente occupati, assumendoli a tutti gli effetti di 
legge alle proprie dipendenze; gli organi ispettivi, in questo caso, effettuano una 
valutazione giuridica del contratto di somministrazione che sarà considerato nullo per 
illiceità della causa negotii nel caso in cui il somministratore e l’utilizzatore abbiano operato 
in frode alla legge.  
Per quanto riguarda le ipotesi, la somministrazione fraudolenta si configura innanzitutto 
quando è posta in essere da un soggetto non autorizzato o non iscritto all’Albo, in questo 
caso utilizzatore e somministratore dimostrano l’intento non voler rispettare gli obblighi 
normativi in materia di assunzione e di collocamento di manodopera oltre che di 
trattamento retributivo e previdenziale dei lavoratori occupati; la somministrazione 
fraudolenta si configura però anche nelle ipotesi in cui si ha una somministrazione in sé e 
per sé perfettamente lecita e regolare, perché attuata da un soggetto autorizzato o iscritto 
all’Albo delle agenzie per il lavoro ma eseguita in piena elusione di legge o di norme 
contrattuali. 
La somministrazione irregolare è invece disciplinata all’interno dell’articolo 27 del decreto 
legislativo 276/2003 che ne parla con riferimento alle ipotesi in cui la somministrazione 
avviene al di fuori dei limiti e delle condizioni previste alle lettere a) – e) dell’articolo 20 e 
21. iIn questo caso nei confronti di somministratore ed utilizzatore operano conseguenze 
su due diversi piani: su un piano sanzionatorio entrambi saranno soggetti alla sanzione 
amministrativa pecuniaria prevista, dall’articolo 18, comma 3, nell’importo da 250 a 1250 
euro; su un piano giuslavoristico  invece il lavoratore potrà presentare ricorso al tribunale, 
quale giudice del lavoro, nei confronti dell’utilizzatore che ne ha utilizzato le prestazioni 
lavorative ai fini di ottenere il riconoscimento della sussistenza di un rapporto di lavoro alle 
dipendenze di questi, con effetto fin dal sorgere della somministrazione. 
Il giudice dovrà limitare il proprio controllo all’accertamento dell’esistenza delle ragioni che 
consentono la stipula di un contratto di somministrazione senza però entrare nel merito di 
valutazioni e scelte tecniche, organizzative o produttive ( articolo 27, comma 3); il decreto 
di riforma stabilisce che nessun altra sanzione civile né amministrativa potrà essere 
irrogata all’utilizzatore con riferimento agli aspetti previdenziali o alla costituzione o alla 
gestione del rapporto di lavoro. Per quanto riguarda i contributi e la retribuzione dovuti i 
pagamenti già effettuati dal somministratore valgono a liberare l’utilizzatore fino alla 
concorrenza delle somme versate; invece gli atti compiuti per la costituzione e la gestione 
del rapporto di lavoro dal somministratore si intendono compiuti dall’utilizzatore che viene 
riconosciuto datore di lavoro effettivo.  
Per poter parlare di somministrazione irregolare non è semplicemente necessaria la 
stipulazione di un contratto nullo ma è necessario che la somministrazione di lavoro sia 
concretamente posta in essere e l’utilizzatore si avvantaggi materialmente dalle 
prestazioni lavorative dei lavoratori somministrati al di fuori dei limiti e delle condizioni 
previste dalla legge. Il decreto legislativo 276/2003 prevede che in caso di 
somministrazione nulla o irregolare il lavoratore è considerato alle dipendenze dirette 
dell’utilizzatore e il contratto stipulato fra agenzia e utilizzatore sarà valido ma opererà ex 
lege un trasferimento della titolarità del contratto di lavoro stesso in capo all’utilizzatore, 
nelle forme e nei contenuti originali; inoltre i pagamenti delle retribuzioni, dei contributi 
previdenziali e dei premi effettuati dal somministratore, liberano l’utilizzatore, ma possiamo 
ipotizzare che in forza del contratto commerciale nullo o irregolare, l’agenzia di 
somministrazione possa agire nei confronti dell’utilizzatore per la ripetizione dell’indebito 
soggettivo o per arricchimento senza causa; una differenza fondamentale fra l’articolo 27, 
comma 1, e l’articolo 1, comma 5, della legge 1369/1960 è rappresentata dal fatto che per 
far scattare la sanzione civile della ricostruzione del rapporto di lavoro subordinato in capo 
all’utilizzatore ora il lavoratore deve avanzare un’apposita domanda giudiziale , in 
precedenza invece l’apparato sanzionatorio scattava automaticamente nel momento in cui 
veniva riconosciuti l’illiceità e i lavoratori erano considerati a tutti gli effetti alle dirette 
dipendenze dell’utilizzatore. 
Per quanto riguarda le ipotesi di somministrazione irregolare dobbiamo dire che risulta 
sanzionata innanzitutto la stipula di un contratto di somministrazione di lavoro a tempo 
determinato senza l’indicazione delle ragioni di carattere tecnico, produttivo, organizzativo 
o sostitutivo che lo legittimano; un’altra ipotesi di illecito amministrativo è quella relativa 
alla conclusione di un contratto di somministrazione nei casi in cui esso è tassativamente 
vietato dalla legge, cioè nei casi in cui vengono sostituiti i lavoratori che esercitano il diritto 
di sciopero  o nelle unità produttive nelle quali nei sei mesi precedenti si è proceduto a 
licenziamenti collettivi o in cui sia operante una sospensione dei rapporti di lavoro o una 
riduzione dell’orario o in caso di somministrazione senza previa valutazione dei rischi. 
Un’altra ipotesi prevista dall’articolo 18, comma 3, è quello della conclusione di un 
contratto di somministrazione di lavoro senza il necessario adeguamento e il contestuale 
recepimento relativo alle indicazioni contenute nei contratti collettivi; l’ultima fattispecie 
riguarda invece il solo somministratore e consente nell’omissione della comunicazione 
scritta al lavoratore di tutte le informazioni relative al contratto, compresa la data di inizio e 
la durata prevedibile dell’attività lavorativa presso l’utilizzatore, all’atto della stipula del 
contratto di lavoro ovvero all’atto dell’invio presso l’azienda utilizzatrice prima dell’effettivo 
inizio della prestazione lavorativa.