2
tale argomento va a toccare questioni di rilevanza economica, giuridica e
politica: numerosi sono, infatti, i problemi rilevanti nell’analisi dei servizi
pubblici locali, in quanto economia, politica, produzione legislativa nazionale,
comunitaria e regionale, pronunce giurisprudenziali e problemi tecnico-
organizzativi s’intrecciano in questioni non risolvibili in unico testo. Vista
l’impossibilità di effettuare una trattazione esauriente dell’argomento sotto tutti i
profili, è mia intenzione fornire principalmente un quadro della struttura
dell’offerta dei servizi nella Regione Marche al fine di comparare tale situazione
con quella nazionale e soprattutto per verificare sul campo le modalità
d’implementazione delle politiche di riforma succedutesi in questi anni. L’analisi
verterà sulla verifica dell’effettivo grado di liberalizzazione e privatizzazione dei
servizi pubblici locali nella Regione Marche attraverso l’indagine dei dati
riguardanti la costituzione delle aziende, la loro trasformazione, i servizi erogati,
il territorio servito e l’insieme dei soci o degli enti consorziati. Le informazioni
raccolte saranno utilizzate nella parte finale per evidenziare, sollevare e discutere
le problematiche più rilevanti sul piano dell’erogazione e gestione dei servizi
pubblici locali. Fra i principali temi: l’ammissibilità del modello di gestione “in
house”, attualmente messo in discussione anche dal Consiglio di Stato; il
problema della compatibilità delle recenti riforme con quella del titolo V della
Costituzione; le questioni riguardanti la determinazione delle tariffe;
l’opportunità della creazione di Autorità di vigilanza e controllo; i rapporti con la
legislazione europea; l’effettiva apertura dei mercati; i riflessi sul benessere
sociale; il raffronto con gli altri Stati europei ed in breve le ragioni a sostegno
della scelta a favore del modello pubblico di gestione oppure di quello privato.
3
1. Le riforme dei servizi pubblici locali
Tale capitolo, dopo una rapida trattazione delle questioni di politica economica,
affronta l'evoluzione della normativa generale in materia di servizi pubblici
locali, seguendo il percorso che va dalla prima legge del 1903 sull'assunzione dei
servizi da parte dei Comuni alla recente sentenza della Corte Costituzionale
(n.272/2004), con lo scopo di analizzare gli atti che hanno condotto all’attuale
formulazione del titolo V, parte I – Servizi e interventi pubblici locali – del testo
unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali (D.Lgs. 18 agosto 2000,
n.267). Le discipline di settore e le leggi regionali verranno invece trattate nel
secondo capitolo al fine di avere un riscontro immediato con la gestione e
l'erogazione dei servizi nella Regione presa in esame.
1.13. Profili di compatibilità costituzionale.
Alla complessità della materia ed alle osservazioni dell’Unione Europea si
aggiungevano le questioni sollevate dalla riforma del titolo V, parte II, della
Costituzione ad opera della legge costituzionale 18 ottobre 2001, n.3. Già in sede
di discussione parlamentare erano state infatti sollevate numerose eccezioni di
incostituzionalità fondate su presunte violazioni del nuovo art.117 della
Costituzione. Si è posto cioè il problema se i servizi pubblici locali dovessero
essere disciplinati con legge statale oppure con legge regionale, dato che la loro
disciplina rientrerebbe nella competenza legislativa generale residuale della
Regione, in quanto non espressamente menzionati fra le materie riservate allo
Stato. Tali eccezioni, in sede parlamentare, erano state respinte per tre ordini di
motivazioni: la prima riguardava la competenza esclusiva della legge dello Stato
in materia di tutela della concorrenza (art.117, comma 2, lett. e). Cost.), la
seconda concerneva l’attribuzione allo Stato della legislazione sulle funzioni
fondamentali degli enti locali (art.117, comma 2, lett. p). Cost.), infine, la terza
attinente l’assenza di competenza delle Regioni in materia di autonomie locali
4
che si ricaverebbe dall’esame complessivo dell’art.117. Nonostante ciò, i dubbi
di parte della dottrina e degli esponenti regionali, già nel marzo 2002, si
concretizzavano in diversi ricorsi presentati alla Corte Costituzionale dalle
Regioni Toscana, Emilia Romagna, Umbria, Campania e Basilicata. Le
motivazioni alla base di essi riguardano: la violazione dell’art.117 in merito alla
competenza legislativa generale residuale della Regione; il disegno “piattamente
unificato” della modalità di gestione ed erogazione in luogo della
differenziazione e valorizzazione dell’autonomia perseguita dai nuovi artt.117,
118 e 119; il richiamo, al fine dell’interpretazione analogica, agli Statuti speciali
nei quali tale materia è attribuita alla competenza della Regione; la non
pertinenza del riferimento alla tutela della concorrenza per la disciplina dei
servizi pubblici locali, in quanto tale legge riguarderebbe la promozione della
concorrenza, che non è riservata allo Stato (art.117, comma 2, lett. e). Cost.).
Inoltre l’errato riferimento alle funzioni fondamentali di Comuni, Province e
Città metropolitane in quanto tali attività attengono, non a funzioni fondamentali
dell’ente locale, ma ad attività esercitate di regola in regime di concorrenza e
quindi non effettuate con gli strumenti del potere pubblico (art.117, comma 2,
lett. p). Cost.); il non corretto riferimento alla “determinazione dei livelli
essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali che devono essere
garantiti su tutto il territorio nazionale” (art.117, comma 2, lett. m), in quanto essi
riguarderebbero solo i servizi di natura sociale e non quelli di tipo industriale di
cui, peraltro, allo Stato concerne esclusivamente l’individuazione degli standards
minimi e non l’organizzazione del servizio. Infine la violazione da parte del
comma 16 dell’art.35, riguardante l’emanazione del regolamento governativo di
attuazione, dell’art.117, comma 6, che attribuisce tale potestà allo Stato solo nelle
materie di legislazione esclusiva. La recente sentenza (n. 272 del 13 luglio 2004)
1
della Corte Costituzione ha chiarito in parte le problematiche sollevate facendo
luce sulla distribuzione delle competenze in tema di servizi pubblici fra Stato e
Regioni. Da un lato, la sentenza ha affermato che essi rientrano nel concetto di
1
Vedi il paragrafo 1.14. La sentenza della Corte Costituzionale n.272/2004
5
tutela della concorrenza inteso in senso ampio, includente cioè non solo
quest’ultima, ma anche il suo aspetto dinamico rappresentato dalla promozione
della concorrenza stessa. Dall’altro, essa ha invece sancito la non correlazione in
termini di competenze fra i servizi pubblici locali ed i temi riguardanti le funzioni
fondamentali degli enti locali o la determinazione dei livelli essenziali delle
prestazioni concernenti i diritti civile e sociali. A seguito di tale pronuncia allo
Stato spetta solo la determinazione delle normative generali nell’ambito dei
servizi dotati di rilevanza economica
2
.
2. Il caso della Regione Marche
Al fine di valutare empiricamente l’efficacia delle politiche di liberalizzazione
e privatizzazione sulle concrete gestioni dei servizi pubblici locali ho ritenuto
necessario analizzare le effettive modalità di erogazione in un ambito regionale
attraverso una prospettiva dinamica tesa ad evidenziarne il mutamento in
rapporto alle normative nazionali e locali. La scelta è ricaduta sulla Regione
Marche sia per ragioni di residenza che per l'appartenenza ad essa dell'Università
degli Studi di Camerino. L'attenzione verrà posta soprattutto sulla costituzione e
modificazione dei soggetti erogatori dei servizi, sui mutamenti dei loro compiti o
degli ambiti di operatività, nonché sulle forme di collaborazione fra gli enti
locali
3
nella consapevolezza che ogni singola azienda avrebbe richiesto una
approfondita analisi degli aspetti gestionali, operativi e tariffari che purtroppo
l'economicità dell'opera non ha consentito di affrontare in modo approfondito.
2
Cfr. V.CERULLI IRELLI, cit., p.301; cfr. Costituzione della Repubblica Italiana, www.quirinale.it; cfr.
M.CAMMELLI, Il nuovo Titolo V della Costituzione e la finanziaria 2002, www.aedon.mulino.it,
21/11/2003; cfr. Relazione sui servizi pubblici locali, servizi idrici e depurazione delle acque reflue
urbane nelle Regioni Lombardia e Lazio, www.corteconti.it, 21/11/20003; cfr. L.TRETOLA, cit., p.37ss.
3
Le informazioni schematiche riguardanti i soggetti erogatori e contenenti le indicazioni sui soci o
consorziati, nonché sui servizi erogati sono raccolte nell’apposita Tabella 3 allegata in appendice.
L’evoluzione delle normative e delle forme di gestione sono invece riportate nella relative Tabelle 1 e 2.
6
2.2.6. Ambito territoriale ottimale n.3 (Marche Centro – Macerata)
Tale ambito include 48 Comuni, di cui 6 nella Provincia di Ancona ed i restanti
in quella di Macerata. I Comuni con più di 10 mila abitanti sono: Cingoli,
Civitanova Marche, Corridonia, Macerata, Porto Potenza Picena, Recanati, San
Severino Marche, Tolentino, Castelfidardo, Loreto e Osimo. Il quadro
dell’offerta dei servizi idrici si presenta abbastanza frammentato in quanto
operano al suo interno addirittura tre aziende: UNIDRA S.c.r.l. (27 Comuni:),
S.I. MARCHE S.c.r.l. (9 Comuni), A.T.I. AST-ASPEA /ACQUAMBIENTE
MARCHE (12 Comuni) sorte a loro volta dall’unione di diversi Comuni e
soggetti aziendali. La UNIDRA S.c.r.l. risulta costituita dall’unione delle società
A.S.S.M. S.p.A., A.S.SE.M. S.p.A. e da più di 20 Comuni che precedentemente
gestivano il servizio in economia. La S.I. MARCHE S.c.r.l. è sorta dall’unione
dei Comuni di Morrovalle, Montecosaro, Corridonia con le società A.P.M.
S.p.A., A.T.A.C. CIVITANOVA S.p.A. e CASTELFIDARDO SERVIZI S.r.l..
Infine vi è l’Associazione Temporanea di Imprese che racchiude la AST S.p.A. e
la ASPEA S.p.A. (recentemente fusesi in ASTEA S.p.A.) e la
ACQUAMBIENTE MARCHE S.r.l.. Inizialmente si era ipotizzata la creazione
di due soggetti aziendali indicativamente chiamati “lato nord-mare” e “lato sud-
montagna” per la gestione del relativo territorio, ma il 18 giugno 2003
4
si
apprendeva che soltanto tre società (A.P.M. S.p.A., A.T.A.C. CIVITANOVA
S.p.A. e CASTELFIDARDO SERVIZI S.r.l.
5
) avevano avviato il progetto di
costituzione della società consortile per il “lato nord-mare” rispetto alle sei che
avevano sottoscritto il protocollo di intesa. Il 30 giugno 2003 - ultimo giorno
utile per avvalersi dei benefici dell’art.35, comma 5 della legge n.448/2001 - il
4
Il protocollo d’intesa siglato in data 15/05/03 prevedeva anche l’adesione dell’A.S.SE.M. S.p.A.,
dell’A.S.S.M. S.p.A. e della Valli Varanensi S.p.A.. (Società costituitasi a metà del 2002 per iniziativa
della Comunità Montana di Camerino e del comune di Muccia, a cui si sono poi aggiunti i Comuni
Fiordimonte, Fiastra, Castelsantangelo sul Nera, Pieve Torina, Monte Cavallo, Serravalle del Chienti,
Ussita e Visso).
5
Vedi paragrafo il 2.7.6.7. C.I.G.A.D. S.p.A. per la sentenza n.246/2003 del T.A.R. Marche
(www.giustizia-amministrativa.it) che aveva dichiarato l’illegittimità dell’affidamento diretto della
gestione dei servizi a tale società, poi non confermato dal Consiglio di Stato.
7
servizio idrico integrato veniva così affidato provvisoriamente in modo diretto ai
tre soggetti suddetti producendo di fatto una gestione non omogenea sul piano
degli enti partecipanti, i quali sono stati raggruppati dunque in insiemi di 27, 12 e
9 Comuni con una situazione non certo ottimale per i gestori delle zone costiere,
dove l’erogazione del servizio presenta proprio le maggiori difficoltà per la più
elevata densità abitativa e la scarsità della risorsa. Tale situazione dovrà peraltro
mutare in quanto il periodo transitorio di cui all’art.9 della L.R. n.18/1998,
finalizzato alla riorganizzazione dei gestori, terminerà, per l’A.T.O. in questione,
il 10 gennaio 2006; mentre secondo l’ormai abrogato comma 5 dell’art.35, legge
n.448/2001, l’affidamento diretto sarebbe dovuto cessare il 30 giugno 2008
(salva l’applicazione delle proroghe della medesima legge). In merito alle
possibilità di affidamento a società miste pubblico/private occorre ricordare
quanto disposto dalla legge regionale di settore la quale all’art.9, comma 2,
lettera d) stabilisce la possibilità per le Autorità d’ambito di ricorrere, per
l’assegnazione del servizio, ad aziende speciali consortili o a società per azioni o
a responsabilità limitata a prevalentemente partecipazione pubblica. Va infine
rilevato lo strano caso del Comune di Castelfidardo che, nonostante si trovi al
centro del sub-ambito gestito dalla A.T.I. AST-ASPEA /ACQUAMBIENTE
MARCHE, risulta essere stato affidato alla gestione della società S.I. MARCHE
S.c.r.l. anche se il suo territorio non confina con quello degli altri Comuni serviti.
Forse ciò è dovuto alle recenti vicende giudiziarie che lo hanno visto
contrapposto agli altri Comuni ancora appartenenti al “Consorzio C.I.G.A.D.” e
serviti dalla società ACQUAMBIENTE MARCHE S.r.l., collegata al consorzio
medesimo
6
.
Tuttavia, ancora nel maggio 2004, nonostante la descritta operazione di
affidamento provvisorio conclusasi il 30 giugno 2003, si assisteva alla "inerzia
dei gestori affidati riguardo l'avvio del servizio" ed alle "evidenti ritrosie dei
6
Cfr. Attuazione della legge Galli nella Regione Marche, www.ato3marche.it, (30/7/04); cfr. delibera n.6,
assemblea del 30 giugno 2003, “Affidamento diretto della gestione ex art.35 comma 5 L. n.448/2001”,
www.ato3marche.it, cfr. delibera n.4, assemblea del 19 giugno 2003, “Affidamento provvisorio del S.I.I.
nell’A.T.O. 3” , www.ato3marche.it
8
Comuni cosiddetti in economia a cedere la gestione del servizio alle aziende
affidate". Fra le motivazioni principali di tali comportamenti, che hanno di fatto
impedito l'avvio della gestione, vanno annoverate le sopravvenute modifiche
normative nonché i problemi riguardanti l’approvazione del piano d'ambito e
della Convenzione di affidamento del servizio, la determinazione della tariffa ed
il perfezionamento dei contratti di servizio fra gli enti consorziati ed i gestori
(Disciplinare Tecnico). In effetti la fondatezza delle problematiche veniva
ribadita anche dalla stessa Autorità d’ambito, la quale, richiamando il mutamento
della normativa, aveva evidenziato la possibilità di eliminare dalla Convenzione,
prima della sua approvazione, le clausole relative all’obbligo di cessione del 40%
del capitale a soggetti privati entro il 30 giugno 2005, nonché l’eventualità di
prorogare oltre il 10 gennaio 2006 l’affidamento diretto già effettuato, ferma
restando la necessità di giungere ad un gestore unico entro tale data, come
stabilito dalla legge regionale di settore. Inoltre, a conferma degli effetti negativi
provocati dall’ambiguità e dai continui mutamenti del quadro normativo, vi è
addirittura un ricorso, presentato presso il T.A.R. Marche da una delle società di
gestione affidataria del servizio, contro lo stesso affidamento provvisorio
effettuato il 30 giugno 2003
7
.
2.2.6.2. ASTEA S.p.A.
Costituita il 30 settembre 2003 mediante la fusione, ai sensi dell’art.2501 c.c.,
delle società ASPEA S.p.A. di Osimo e AST S.p.A. di Recanati; impiega 165
dipendenti ed opera nei settori dell’acqua, del gas, dell’energia elettrica, dei
trasporti pubblici urbani, dell’ambiente ed infine in quelli dell’illuminazione
pubblica e del teleriscaldamento servendo circa 30.000 utenti. Fra i soci risultano
i Comuni di Osimo (39,59%), Recanati (24,14%), Montecassiano (4,20%), Porto
Recanati (3,93%), Montelupone (3,18%), Loreto (3,64%) ed il “Consorzio
7
Cfr. Relazione del Presidente dell’Autorità di ambito, Autorità di ambito territoriale ottimale n.3 –
Marche Centro – Macerata, www.ato3marche.it
9
G.P.O.” (21,32%)
8
. Oltre ai servizi resi agli enti locali soci va annoverata la
gestione del servizio di fornitura dell’acqua anche nel Comune di Montefano.
L’ASTEA S.p.A. partecipa inoltre nelle società ASTEA ACQUE S.p.A. (Società
Strumentale di Gestione del S.I.I.), ADRIATICA ENERGIA SERVIZI S.r.l.
(Società Commerciale Gas - Energia Elettrica), SINERGIE, PARK.O. S.p.A.
(Gestione parcheggi e servizio trasporti; partecipata al 20%) e GEOS MA.VER.
S.r.l. (Gestione RSU, partecipata al 33%). Come già illustrato, la società di cui
trattasi risulta affidataria del servizio idrico integrato per il sub-ambito
assegnatole grazie all’appartenenza all’A.T.I., costituita insieme
all’ACQUAMBIENTE MARCHE S.r.l.. In precedenza l’A.S.T. S.p.A. (Azienda
Servizi Territoriali), costituita fra i Comuni di Recanati (61,76%), Loreto
(9,31%), Montecassiano (10,74%), Montelupone (8,13%) e Porto Recanati
(10,06%), si occupava della gestione del servizio idrico nei Comuni soci ed in
quello di Potenza Picena, in forza della convenzione sottoscritta con
quest’ultimo, in data 21 settembre 2000
9
. Tale società era stata costituita nel 1912
come “Azienda Idroelettrica”, trasformata poi in “Azienda Servizi
Municipalizzati”, ha assunto nel 1996 la denominazione di “Azienda Servizi
Territoriali” e nel 1999 ha mutato la veste giuridica in azienda consortile per
essere successivamente trasformata, in data 21 settembre 2000, in società per
azioni. Fra i servizi erogati, oltre ai già citati compiti nel ciclo idrico integrato, vi
erano la gestione del trasporto pubblico locale e la distribuzione dell’energia
8
“In data 11 gennaio 2002 è stato costituito il Consorzio GPO tra AMGA S.p.A. (55%), AGSM Verona
S.p.A. (40%) ed AMIA Verona S.p.A. (5%). Tale consorzio ha per oggetto la gestione della
partecipazione pari al 35% del Capitale sociale di ASPEA S.p.A. operante nei settori della distribuzione
del gas, produzione e distribuzione di energia elettrica, servizi idrici, gestione rifiuti e parcheggi ed è
controllato da AMGA in ragione del 55%”. (Relazioni e bilancio 2002 Azienda mediterranea gas e acqua
S.p.A., www.economia.unige.it). Il bando di gara predisposto per la selezione del partner strategico da
parte del Comune di Osimo prevede, fra l'altro, che l'eventuale Consorzio vincitore mantenga immutati
per almeno cinque anni i soggetti costituenti il Consorzio stesso e che "la Capogruppo detenga il controllo
del Consorzio attraverso la detenzione della maggioranza assoluta delle quote ovvero in altre forme che
assicurino comunque il controllo di fatto del Consorzio da parte della Capogruppo stessa, fermo restando
in capo alla Capogruppo il vincolo del possesso della maggioranza relativa delle quote stesse". (Cfr. Prot.
n. 30634, “Rettifica Bando di Gara, Selezione Partner strategici per l'ASPEA S.p.A.”, Osimo - 17/9/2001,
www.comune.osimo.an.it )
9
Il conferimento dei beni necessari alla gestione del servizio idrico da parte del Comune di Potenza
Picena alla AST S.p.A. ed il conseguente ingresso in quest’ultima è stato impedito dall’entrata in vigore
della legge n.448/2001 (legge finanziaria 2002)
10
elettrica e del gas metano nei Comuni soci. L’ASPEA S.p.A., partecipata dal
Comune di Osimo (65%) e dal “Consorzio G.P.O.”(35%), si occupava, invece,
dei Comuni di Osimo e di Montefano gestendo i servizi idrici, quelli relativi alla
produzione e distribuzione dell’energia elettrica ed alla fornitura e vendita del
gas metano, allo smaltimento dei rifiuti ed alla gestione dell’illuminazione
pubblica. In merito alle questioni riguardanti l’ammodernamento delle
infrastrutture è interessante notare che il Consiglio comunale di Osimo ha
deliberato di utilizzare parte dei proventi derivanti dall’aumento di capitale,
interamente sottoscritto dal “Consorzio G.P.O.” e pari 4.440.882 euro, per la
realizzazione di una rete fognaria nella frazione di Osimo Stazione e per
l’acquisto di nuove linee elettriche nelle frazioni di Casenuove ed Osimo
Stazione
10
.
3. Aspetti problematici e prospettive di risoluzione
1. Al momento risulta particolarmente difficoltoso tracciare un giudizio
definitivo sugli esiti delle politiche di liberalizzazione e privatizzazione dei
servizi pubblici locali, tanto più che, a quasi tre anni dalla prima riforma organica
del settore rispondente ai principi comunitari in materia di concorrenza, il quadro
legislativo è continuamente mutato seguendo spesso percorsi incoerenti. Ai
cambiamenti determinati dal legislatore nazionale si sono aggiunte le pronunce
giurisprudenziali, le quali hanno dovuto conciliare le numerose norme prodotte in
materia con le rilevanti innovazioni apportate alla distribuzione delle competenze
10
Cfr. Aziende associate, www.confservizi.marche.it (22/02/2004); cfr. delibera n.6, assemblea del 30
giugno 2003, “Affidamento diretto della gestione ex art.35 comma 5 L. n.448/2001”, www.ato3marche.it;
cfr. Autorità garante della concorrenza e del mercato, “Provvedimento n. 10189 ( C4926 ) EDISON GAS-
VARIE SOCIETA'/PROMETEO del 6/12/2001”, www.agcm.it; cfr. delibera n.66, Consiglio comunale del
05/03/2003, Anticipo e discussione punto all’O.d.G. n.6: “Fusione ASPEA S.p.A.- AST Recanati:
Approvazione convenzione tra i Comuni interessati (ex art.30 D.Lgs. n.367 del 18/08/2000) e relativi
allegati”, www.comune.osimo.an.it; cfr. Relazioni e bilancio 2002 Azienda mediterranea gas e acqua
S.p.A., www.economia.unige.it; delibera n.149, Consiglio comunale del 09/02/2002, “Atto di indirizzo
per assegnazione fondi derivanti da aumento di capitale”, www.comune.osimo.an.it; cfr. A.PAGGELLI,
Struttura e obiettivi di ASTEA S.p.A., 5 Torri – Marzo 2004, www.comune.osimo.an.it; cfr.
G.GASPARINI, Operazione ASTEA: un numero di alta finanza, 5 Torri – Marzo 2004,
www.comune.osimo.an.it;
11
fra Stato e Regioni (Legge costituzionale n.3/2001). Tale quadro risulta ancor più
complesso se si considera l’ulteriore necessità di raccordo fra le diverse
discipline di settore, in gran parte anteriori alle recenti riforme, le quali, inoltre,
vanno ad inserirsi nel processo di generale riorganizzazione della Pubblica
Amministrazione, il c.d. decentramento amministrativo, varato nella precedente
legislatura. Per comprendere la complessità della situazione è sufficiente
menzionare quanto rilevato in merito al servizio idrico integrato: a distanza di
quasi 10 anni dalla c.d. leggi Galli ci troviamo ancora di fronte ad un quadro in
completa evoluzione che nella maggioranza dei casi risulta ancora notevolmente
distante rispetto agli obietti definiti del legislatore al momento dell’emanazione
della legge. Ciò, oltre a testimoniare implicitamente tutte le resistenze presenti a
livello locale, ci induce a riflettere sulle difficoltà che le politiche riformatrici
incontrano ogni volta che esse si prefiggono di mutare radicalmente la situazione.
La magmatica produzione legislativa non favorisce di certo il raggiungimento
degli obiettivi prefissati, tanto più se mutano gli scopi stessi o i mezzi per
raggiungerli, favorendo così la ricerca di soluzioni vantaggiose per gli enti stessi,
ma non per il raggiungimento della meta prefissata: un modello ottimale di
gestione secondo i parametri dell’efficienza, dell’efficacia e dell’economicità,
libero dai condizionamenti dei particolarismi locali.
2. In concreto ritengo opportuno affrontare innanzitutto le problematiche
relative alla legislazione: senza dubbio l’aspetto che solleva le maggiori
incertezze sul piano della forma di gestione dei servizi è il c.d. modello di
affidamento in house, del quale lo stesso Prof. Sabino Cassese
11
aveva rilevato la
pericolosità e l’ambiguità, evidenziando che in realtà si tratta di una formula
presa in prestito dagli appalti pubblici ed applicata alla gestione dei servizi in una
modalità tale da consentire un uso improprio delle norme del codice civile da
parte della Pubblica Amministrazione.
11
Cfr. S.CASSESE, Il neo socialismo municipale, Corriere della Sera, 29 ottobre 2003
12
A conferma dei più volte citati dubbi che la dottrina ha subito espresso, vi è
inoltre l’ordinanza del 22 aprile 2004, n.2316 emessa dalla Sez. V del Consiglio
di Stato
12
: essa riguarda il ricorso proposto dalla SABA ITALIA S.p.A. contro il
Comune di Bolzano e la SEAB S.p.A. per l’annullamento della sentenza del
Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa per Il Trentino-Alto Adige, la
quale legittimava - riferendosi alla nota sentenza “Teckal”
13
e quindi al modello
di in gestione in house - l’affidamento diretto effettuato dal citato ente in favore
della SEAB S.p.A., di cui il Comune stesso detiene la totalità delle azioni.
Tramite tale ordinanza la Sez. V del Consiglio di Stato ha sospeso il giudizio e ha
rimesso gli atti alla Corte di Giustizia delle Comunità Europee allo scopo di
verificare se l’affidamento diretto a società c.d. in house, contemplato ora anche
dalla legislazione nazionale in materia, sia “compatibile col diritto comunitario,
in particolare con la libertà della prestazione di servizi, il divieto di
discriminazione e l’obbligo di parità di trattamento, trasparenza e libera
concorrenza, di cui agli artt.12, 45, 46, 49, 86 del Trattato”
14
. Fra le motivazioni
dell’ordinanza l’aspetto più rilevante, nonché largamente condivisibile, riguarda
le caratteristiche del necessario controllo da operare su tali società ed in
particolare “se il possesso dell’intero capitale del soggetto affidatario, nella
specie una società per azioni, possa garantire quella situazione di dipendenza
organica che normalmente si realizza nell’organizzazione burocratica di una
Pubblica Amministrazione”
15
. “Un simile potere secondo il Consiglio di Stato
potrebbe essere assicurato solamente da norme di diritto pubblico, quali quelle
che regolano i rapporti dell’ente con un’azienda speciale o municipalizzata; le
quali peraltro, costituiscono moduli organizzativi di diritto pubblico, enti
strumentali, che la dottrina e la giurisprudenza classificano come mere
propaggini organizzative dell’ente locale.
12
Il Consiglio di Stato aveva già esaminato l’affidamento in house nelle sentenze n.1289/2003 e
n.5316/2003.
13
Sentenza 18 novembre 1999, n.107 emessa dalla Corte di Giustizia delle Comunità europee.
14
Consiglio di Stato, Sez. V, ordinanza n.2316 del 22 aprile 2004, www.lexfor.it.
15
Ibidem
13
Si tratta cioè di entità dotate di personalità giuridica ma che si atteggiano come
organi degli enti pubblici che li hanno istituiti”
16
. Inoltre sono gli stessi
Magistrati del Consiglio di Stato ad affermare che “l’affidamento diretto a
società per azioni, del tutto autonome, salvo l’esercizio dei poteri propri del
possessore della maggioranza delle azioni, secondo le norme del diritto
commerciale comune, sembra esporre la gestione delle pubbliche risorse a
procedure diverse da quelle destinate a garantire una crescita del mercato interno,
l’economia nelle spese e il vantaggio per l’utenza. (…) Si riscontra un impiego
sempre più frequente della detta deroga, e ciò comporta la sottrazione di aree
assai ampie di attività economiche all’iniziativa imprenditoriale privata, in
contrasto con la stessa ragion d’essere dell’Unione Europea”
17
. Quanto appena
esposto, unito alle affermazioni della stessa Commissione europea - la quale
ritiene insufficienti gli strumenti di controllo di cui dispone il socio di
maggioranza per affermare l’inesistenza di un rapporto intersoggettivo (requisito
fondamentale dell’affidamento in house) - pone l’accento sulle due maggiori
problematiche sollevate da tale modello di gestione: da un lato, il rischio di
vanificare sostanzialmente l’impianto della riforma e dall’altro, quello
fondamentalmente correlato, di impedire la produzione dei vantaggi economici
che la riforma stessa si propone tramite il ricorso al fondamentale istituto della
gara, strumento essenziale nel contenimento delle rendite dell’operatore
monopolistico e nell’incremento dell’efficienza complessiva del sistema.
Un’ulteriore conferma dell’importanza e problematicità della questione è data
anche dal comportamento dello stesso Consiglio di Stato che nel febbraio di
questo anno aveva espresso praticamente una posizione opposta. Infatti nella
sentenza n.679 del 19 febbraio 2004 non aveva sostanzialmente preso in
considerazione la problematica del controllo ritenendo sufficiente la semplice
presenza del capitale interamente pubblico.
16
Convegno la riforma dei servizi pubblici locali, Relazioni e slides, La riforma dei servizi pubblici
locali, CONFINDUSTRIA Macerata - 28 maggio 2004, p.21
17
Consiglio di Stato, Sez. V, ordinanza n.2316 del 22 aprile 2004, www.lexfor.it.
14
Nella medesima sentenza, inoltre, il Consiglio di Stato ribadiva l’efficacia
retroattiva delle norme in questione, peraltro sancita implicitamente dal nuovo
comma 15-bis dell’art.113 del D.Lgs. n.267/2000, in grado, quindi, di
salvaguardare gli affidamenti diretti aventi i necessari requisiti avvenuti
antecedentemente all’emanazione della norma
18
.
3. Proprio in merito al superamento delle situazioni di monopolio bisogna
ricordare che la legge finanziaria del 2004, emendando l’art.113 del T.U.E.L., ha
introdotto la possibilità, per le normative di settore, di introdurre criteri di
gradualità nella scelta delle modalità di conferimento del servizio. Tale
disposizione, contenuta nel comma 5-bis dell’art.113, non ha avuto per il
momento alcun seguito, lasciando di fatto una completa discrezionalità alle
amministrazioni locali. Un intervento in tal senso sarebbe largamente
auspicabile, non tanto per impedire l’utilizzo del modello in questione, di cui
peraltro risulta difficile negare il realismo, quanto per specificare chiaramente
quali debbano essere i criteri oggettivi e le peculiari situazioni in cui il legislatore
ritiene più opportuno un intervento diretto da parte della stessa Amministrazione
Pubblica. Risulta del resto difficile rifiutare a priori l’esigenza di un periodo di
transizione fra una realtà caratterizzata da un’estrema frammentazione, un’offerta
di servizi essenzialmente monopolistica ed un mercato realmente aperto e
concorrenziale. Il modello di gestione in house favorisce in un certo senso le
interazioni e le sinergie fra gli enti locali, i quali senza il timore di
sconvolgimenti, almeno nel breve periodo, provvedono più speditamente alla
riorganizzazione dei servizi realizzando alleanze in grado di sfruttare più
agevolmente le economie di scala che caratterizzano spesso i servizi in questione.
18
Cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, ordinanza n.2316 del 22 aprile 2004, www.lexfor.it; cfr. A.BIANCO-
P.CONDORELLI, Il sistema di affidamenti in house rischia di subire un brusco stop, Guida agli enti
locali - n.20, Il Sole-24 Ore - Milano, 22/5/2004; cfr. E.ORGANNI, A rischio gli affidamenti in house,
ItaliaOggi, 4/06/2004; cfr. G.ANGELI, Il sistema dei modelli di gestione del servizio pubblico locali, alla
luce dell’art.14 del D.L. 269/2003, www.diritto2000.it, (06/09/04); cfr. E.ORGANNI, Affidamenti diretti,
vale il controllo, ItaliaOggi, 5/3/2004; cfr. Consiglio di Stato, sentenza n.679 del 19 febbraio 2004,
www.giustizia-amministrativa.it
15
La situazione risulta evidente se ci si riferisce al settore idrico dove, dopo quasi
10 anni, solo 38 Ambiti su 91 hanno affidato il S.I.I.. Se si pensa che vi è stata
un'unica gara ad evidenza pubblica e che spesso partecipano a tali procedure
soggetti comunque riferibili a enti pubblici, si comprende come tale
procedimento richieda dei tempi piuttosto lunghi e sia caratterizzato da notevole
resistenze politiche e sociali, nonché da una diffidenza diffusa nei confronti delle
gestioni private, per lo più se estere. Quindi ritengo che sia necessario un
compromesso fra i diversi modelli di gestione finalizzato, però, al
raggiungimento di una reale concorrenza sul mercato, unico strumento in grado
di controbilanciare a vantaggio dei cittadini l’aumento delle tariffe portato
dall’incorporazione dei costi. Se così non fosse sarebbe necessario chiedersi
quale sia il vero obiettivo del legislatore: la creazione di un mercato realmente
libero e vivacizzato da operatori privati, magari di livello internazionale, o il solo
trasferimento dei costi direttamente sugli utenti stessi senza effettivi
miglioramenti della qualità dei servizi erogati.
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