Profili giuridici dei contratti del commercio elettronico: business to business e business to consumer

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quattro diverse “direzioni” già sinteticamente affrontate 
nell’introduzione; 
a) da operatore commerciale a operatore commerciale (Business 
to Business-B2B):è il caso dell'impresa che usa la rete per le 
ordinazioni dai propri fornitori, per ricevere le fatture e per 
effettuare i pagamenti; disciplinato convenzionalmente con un 
“contratto quadro”, “Frame Work Agreement” od altre forme 
analoghe in cui siano contenuti i principi e le clausole generali dei 
singoli ordini che verranno di volta in volta concordati, è già 
utilizzato da anni specie in ambito dei paesi di Common law, in 
particolare attraverso l'E.D.I. sulle reti private
2
; 
b) da operatori commerciali a consumatori (Business to 
Consumer-B2C): corrisponde all'elettronic retailing, la vendita 
elettronica al minuto, ed ha avuto grandissima espansione grazie al 
servizio Web di Internet ; 
c) da operatori commerciali alle amministrazioni pubbliche 
(Business to Admnistration-B2A):copre tutte le ipotesi di 
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transazioni elettroniche tra imprese e Pubblica Amministrazione: ad 
esempio negli USA le richieste di forniture vengono pubblicizzate 
su Internet, e le imprese possono rispondere per via elettronica; è 
ancora all'inizio, ma potrà avere una forte espansione se sostenuta 
dai Governi dei singoli Paesi che intenderanno elevare a principio 
informativo della P.A. la celerità del procedimento amministrativo 
di acquisizione di beni e servizi di interesse delle società appaltanti 
(consentendo ad esempio i pagamenti delle imposte per via 
elettronica). 
d) Da consumatori alle amministrazioni pubbliche (Consumer to 
Administration-C2A); ancora non esiste, ma nascerà 
immediatamente dopo lo sviluppo del B2B e soprattutto del B2A 
ed, in particolare, nel nostro Paese quando verrà realizzata la “Rete 
Unitaria della Pubblica Amministrazione”, instaurando un rapporto 
diretto tra la P.A. ed il cittadino
3
. 
                                                                                       
2
 Si richiama l’analisi dei contratti EDI effettuata in FINOCCHIARO, I contratti informatici, 
nel Trattato di diritto commerciale e diritto pubblico dell’economia diretto da GALGANO, 
vol. XXII, Padova, 1997. 
3
 Sull’argomento vedi G. CASSANO, Internet. Nuovi problemi e questioni controverse, 
Giuffré editore, Milano, 2001, pp. 509 ss.  
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Tale sistema consentirà, per esempio, l'eliminazione di numerosi 
adempimenti burocratici, quali le richieste di certificati anagrafici, 
antimafia, lo snellimento delle procedure successorie fino ai 
pagamenti delle imposte per via elettronica; a queste tipologie si 
sono aggiunti i rapporti P2P
4
 (Peer to Peer), cioè da pari a pari, 
questi ultimi soprattutto per lo scambio di brani musicali, secondo  
una modalità resa famosa da NAPSTER
5
, in base alla quale gli 
utenti condividono e si scambiano files
6
. 
                                  
4
 Nel sistema P2P i files vengono archiviati sui dischi fissi degli utenti e da qui distribuiti a tutti 
gli altri utenti nel mondo, evitando tempi e costi dei server centralizzati; in materia si veda, 
nell’ampia letteratura già formatasi sull’argomento, il numero speciale della rivista di settore 
Red Herring,180-245, dedicata proprio al P2P, definita una delle tendenze top del settore negli 
anni a venire. 
5
 Il caso Napster ha provocato un vero e proprio terremoto nell’industria  musicale 
discografica; convinti di trovarsi di fronte ad un servizio che facilita la pirateria in un modo  
che non ha precedenti, nel Dicembre del 1999, dopo aver vanamente negoziato per circa un 
mese un possibile accordo stragiudiziale per una cooperazione nella distribuzione di files 
musicali su Internet, ben 21 majors dell’industria discografica promuovevano un’azione legale 
nei confronti di Napster asseritamente colpevole di concorso nella violazione dei diritti degli 
autori sulle opere trasmesse, a causa della messa in atto di un’attività preparatoria alla copia 
non autorizzata ed alla fornitura agli utenti dei mezzi specifici per tale violazione. Nell’Aprile 
2000 anche alcuni artisti citavano Napster, per violazione dei diritti d’autore sulle loro opere, 
copiate e trasmesse senza autorizzazione; Napster si difendeva sostenendo di essere un sito 
diretto a costruire delle comunità di amanti della musica,strutturato in modo tale da evitare 
qualsiasi copia sui propri server. Sono gli utenti, sosteneva la società, a decidere quale 
contenuto copiare dai dischi fissi di altri, e tutti gli utenti del sito Napster, all’atto della 
registrazione del servizio, si impegnano a non utilizzare il sito in modo da violare diritti 
d’autore. Il 26 Luglio 2000 il giudice Marilyn Patel della U.S. District Court del Northern 
District della California rigettava tutte le argomentazioni di Napster ed accoglieva le istanze 
degli Attori (majors discografiche e cantanti), ordinando a Napster di cessare entro la 
mezzanotte del giorno successivo ogni attività di scambio di materiale protetto da diritti 
d’autore degli Attori  sul proprio sistema. Ma Napster otteneva una sospensione 
dell’ingiunzione con la possibilità, in pendenza del giudizio di merito, di continuare la sua 
opera di condivisione dei  files. Ma il 6 Febbraio 2000 . il giudice Marilyn Patel della U.S. 
District Court del Northern District della California stabiliva il divieto per Napster di svolgere 
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I.1.1   I CONTRATTI  c.d. “BUSINESS TO BUSINESS-B2B” 
 
Il "B2B" è una modalità, sempre più diffusa, di conclusione di 
transazioni commerciali tra imprese. 
Attualmente è la forma di commercio elettronico più utilizzata: il 
volume di affari conclusi è infatti largamente superiore a quello 
delle transazioni stipulate on-line tra imprese e consumatori
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 (B2C) 
ed alla somma di queste con le altre forme che vedono interessata la 
P.A. 
Dal punto di vista tecnico, B2B e B2C non presentano differenze 
sostanziali: in entrambi i casi il contratto viene concluso per via 
telematica, mediante una serie di "click" effettuati sulle pagine 
elettroniche del "negozio virtuale", con i quali, chi intende 
                                                                                       
la sua attività di scambio di brani musicali negando ogni possibilità di nuove proroghe e inoltre 
il pagamento di una multa di  26 milioni di dollari per danni all’industria discografica; il 25 
Settembre 2001 Napster concludeva un accordo con la piattaforma comune a RealNetworks, 
Aol Time Warner, Bertelsmann ed Emi Group, comprendente alcune delle case discografiche 
che avevano trascinato in tribunale la società di Seattle, mirante alla possibilità ai propri utenti  
di scaricare musica dal server  non più gratuitamente ma dietro pagamento mensile di 5 dollari. 
Per una descrizione della vicenda vedi in G. Di Carlo, La musica online-La sfida di Internet sui 
diritti, distibuzione, e-commerce e marketing, Milano, 2000., pp. 53 ss.  
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 La decisione relativa al caso Napster si può leggere nella traduzione italiana e con il 
commento di P. CERINA: Il caso Napster e la musica on line: cronaca della condanna 
annunciata di una rivoluzionaria tecnologia, in Il Diritto industriale, 2001,p. 48 ss. 
7
 I consumatori sono individuati dalla legge come “quei soggetti che acquistano beni o servizi 
per scopi estranei alla propria attività professionale”, principio desumibile dagli att. 1469-bis 
e segg. del Codice Civile. 
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effettuare l'acquisto, sceglie tipologia e quantità dei prodotti cui è 
interessato ed inoltra l'ordine mediante personal computer. 
Generalmente, le transazioni B2B avvengono mediante 
l'attribuzione, da parte dell'impresa "venditrice", di un codice 
identificativo e di una password ad ogni singolo cliente. 
Solo utilizzando il codice e la password personali, l'impresa 
cliente può quindi entrare nelle pagine del "negozio elettronico" 
dell'impresa venditrice ed ordinare, sempre per via elettronica, gli 
articoli cui è interessata
8
.  
L'utilizzo della password nel B2B, che si giustifica con il 
carattere solitamente continuativo del rapporto tra le imprese che 
utilizzano tale mezzo per la conclusione dei contratti, persegue 
essenzialmente due finalità: 
1)la riservatezza.: l'impresa che offre on-line i propri prodotti ha 
delle esigenze di riservatezza, dovute sia a politiche commerciali 
selettive che all’esistenza di un diritto di natura intellettuale. 
                                  
8
 Sull’argomento vedi E. TOSI, op. cit., pp. 49 ss. 
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Ad esempio, un'impresa può avere una politica dei prezzi 
differenziata per ogni singolo cliente, ed è facilmente comprensibile 
che in casi come questo vi sia l'assoluta necessità di mantenere 
riservate le diverse condizioni contrattuali applicate, pone la 
dequalificazione nello specifico settore di riferimento. 
Ancora, l'impresa che opera on-line può semplicemente voler 
mantenere riservate le proprie condizioni contrattuali, anche se 
uniformi per tutti i propri clienti, impedendo che imprese 
concorrenti accedano ai propri listini.  
2)La ragionevole certezza di individuare chi abbia effettuato 
l'ordine: l'attribuzione di una password assicura, inoltre, un minimo 
di garanzia e certezza riguardo alla provenienza dell'ordine e può 
anche portare al “mettere a contratto” un’inversione dell’onere 
probatorio. 
Il ragionamento è semplice: se una password è comunicata 
segretamente alla singola impresa cliente, e solo mediante l'utilizzo 
della password è possibile accedere alle pagine del negozio 
elettronico, tutti gli ordini effettuati mediante l'utilizzo di una 
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determinata password si presumono provenire dal cliente cui la 
stessa è stata attribuita. 
Si effettua una presunzione; iuris tantum, che chi abbia inviato 
l’ordine per via telematica sia effettivamente chi intende acquistare 
il bene: come ogni presunzione relativa può anche essere vinta dalla 
prova contraria, ma il relativo onere è a carico (art. 2697 Codice 
Civile) di chi intende sottrarsi alle conseguenze dell’ordine, e non 
su chi ,incolpevolmente, ne ha fatto affidamento. 
Nel B2B vi è infatti una fortissima esigenza di sicurezza e di 
certezza riguardo alla provenienza dell'ordine, visto che il valore 
delle singole transazioni tra imprese è in genere piuttosto elevato.  
La necessità di identificare chi trasmette l'ordine si scontra con 
una peculiarità del commercio elettronico che pone, attualmente, 
seri problemi dal punto di vista giuridico: la mancanza di 
sottoscrizione (firma) degli ordini con i quali un'impresa acquista da 
un'altra beni o servizi. 
Apparentemente l'ordine effettuato per via elettronica non 
sembrerebbe differire da quello effettuato, ad esempio, via fax.  
 13
Ma così non è, in quanto l'ordine via fax reca, o dovrebbe recare, 
la firma di un responsabile dell'impresa acquirente, dotato dei poteri 
necessari. 
La legge italiana attribuisce una serie di conseguenze alla 
sottoscrizione di un documento, a tutela di entrambe le parti 
contraenti: dell'acquirente che sa di aver formulato una valida ed 
efficace proposta contrattuale e del venditore consapevole di aver 
ricevuto un ordine valido, perché sottoscritto da chi poteva 
effettuarlo. 
In particolare l'art. 2702 Codice Civile, intitolato “Efficacia della 
scrittura privata”, recita: “La scrittura privata fa piena prova, fino a 
querela di falso, della provenienza delle dichiarazioni da chi l'ha 
sottoscritto, se colui contro il quale la scrittura è prodotta ne 
riconosce la sottoscrizione, ovvero se questa è legalmente 
considerata come riconosciuta.” 
Nel commercio elettronico, viceversa, non vi è la certezza della 
provenienza dell'ordine da un determinato soggetto, avvenendo la 
transazione solo mediante l'invio una serie di anonimi impulsi 
 14
elettronici al negozio virtuale del venditore, senza sottoscrizione 
alcuna, e quindi senza valore di prova legale. 
Questo grave problema è destinato comunque ad essere superato, 
non appena diverrà pienamente operativa la c.d. "firma digitale"
9
, 
ovvero un sistema di validazione informatica del documento 
effettuato da enti certificatori.  
La legge attribuisce infatti al documento al quale sia stata 
apposta la firma digitale, lo stesso valore probatorio di un normale 
documento redatto in forma scritta e regolarmente sottoscritto che 
sarà, appunto caratterizzato da requisito della “non ripudiabilità”: in 
altre parole, viene creata ope legis una presunzione iuris et de iure, 
non superabile da prova contraria.
10
 
Purtroppo ritardi amministrativi e burocratici stanno ritardando la 
possibilità di utilizzare tale importantissimo strumento (previsto dal 
                                  
9
 Vedi Direttiva 2000/46/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio del 18 Settembre 2000 
riguardante l’avvio, l’esercizio e la vigilanza prudenziale dell’attività degli istituti di moneta 
elettronica. 
10
 In realtà la disciplina normativa evidenzia la particolarissima ipotesi in cui eventi estranei 
alla sfera giuridica delle parti consentono di non ritenere attribuibile al firmatario il documento 
sottoscritto elettronicamente, ma proprio perché specifiche, confinate ad ipotesi del tutto 
residuali. 
 15
legislatore italiano sin dal 1997, primo tra gli Stati europei), e 
necessario per un reale ed ordinato sviluppo del B2B. 
Per risolvere il problema in maniera economica ed efficiente è 
stato immaginato di organizzare un extranet (cioè una rete riservata 
ai contraenti ma che viaggia via Internet) attraverso la quale far 
transitare gli ordini. 
Valendosi delle facoltà di libertà contrattuale concesse dall’art. 
1322 c.c., le parti possono concludere attraverso Internet contratti 
giuridicamente certi e vincolanti: sottoscrivendo un “contratto 
quadro di commercio elettronico” due operatori possono convenire 
per iscritto che i contratti che essi andranno a stipulare in forma 
elettronica avranno pieno valore legale. 
Se per la valida conclusione dei contratti è richiesta la forma 
scritta, solo nei casi in cui questa è prevista ab-substantiam, la 
sottoscrizione di un contratto quadro di questo tipo offre supporto 
giuridico certo a relazioni che potrebbe essere difficile documentare 
altrimenti. 
 16
Il modello è un contratto quadro
11
 sul quale si possono 
“appoggiare” contratti di rapporto commerciale dal contenuto più 
vario: vendita di merci, fornitura di servizi, somministrazione, 
appalti, contratti d’opera professionale, contratti di sviluppo 
software, manutenzione di sistemi informativi, outsourcing
12
, ecc. 
Questo modello contrattuale si caratterizza per una grande 
importanza del contenuto tecnico; è infatti opportuno che le parti 
convengano preventivamente quali caratteristiche informatiche 
devono avere le comunicazioni commerciali che andranno a 
scambiarsi. 
Si devono cioè stabilire le modalità tecniche al cui realizzarsi le 
parti accetteranno come idonee a produrre gli effetti giuridici voluti 
e garantire la sicurezza delle transazioni. 
Non basta un modello contrattuale, occorre che questo sia 
configurato in modo tale da renderlo uno strumento operativo 
accettato e sicuro in relazione agli scopi dei contraenti. 
                                  
11
 Sull’argomento vedi O. HANCE, Internet e la legge, McGraw-Hill Editore, Milano, 1997, 
pp. 124 ss.  
12
 Per le Condizioni generali di contratto di servizi web per aziende, vedi Contratto in 
Appendice 
 17
E’ necessario inoltre precisare la legge applicabile al contratto e 
il foro competente in caso di controversia, le regole per determinare 
il luogo e il momento di conclusione del contratto, le regole sulla 
divisione del rischio in caso di errori di comunicazione o difetti di 
sicurezza del sistema, le norme sul trattamento dei dati, ecc. 
La conclusione dei contratti per via telematica ha una storia più 
antica di quella del commercio elettronico; già da molti anni le 
grandi imprese fanno largo uso della telematica per organizzare 
scambi di comunicazioni, si pensi per esempio al settore bancario: 
lo scambio cartaceo è diventato ormai un’eccezione nelle 
comunicazioni tra banche, per lo più relegato la ruolo di conferma 
di transazioni particolari o nei confronti di determinati clienti. 
Si sono sviluppati quindi nel tempo studi e modelli di 
normazione a livello internazionale (spesso riferiti a gruppi 
omogenei di operatori commerciali) dando vita ad un settore a 
cavallo tra la tecnica e il diritto che si è costruito nel tempo a partire 
dagli anni ’70 e che prende il nome di EDI (Elettronic Data 
Interchange). 
 18
Da anni organismi delle Nazioni Unite portano avanti lavori di 
normazione al fine di offrire riferimento imparziale tra le parti sulla 
formazione e lo scambio di comunicazioni elettroniche più noti con 
l’acronimo Un-edifact. 
E’ di pochi anni fa la raccomandazione della Commissione delle 
Comunità Europee con la quale si predisponeva un testo tipo di 
regolamentazione degli scambi di dati 
13
 
Quello dell’EDI, nel senso tradizionale del termine, è però un 
club ristretto: strutturare una rete di scambio di informazioni su rete 
proprietaria è costoso (o perlomeno lo era nel passato) e quindi non 
era ragionevole ipotizzare di organizzare una struttura di questo tipo 
se non oltre certi livelli di volume di traffico, tipici delle major 
companies. 
L’avvento di Internet attua un effetto dirompente dello status quo 
ante: ormai le aziende incorporano in maniera quasi generalizzata 
funzioni (Connessione Internet Browsers) sulle quali si può 
                                  
13
 Raccomandazione del 19/10/94 relativa agli aspetto giuridici della trasmissione elettronica di 
dati 94/820/CE in G.U.C.E. L n. 338 del 28/12/94 
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appoggiare una struttura molto più snella, e quindi molto più 
economica. 
 
I.1.1.2   ACCORDI E.D.I. SU INTERNET 
 
Reti specializzate e chiuse che offrono una grande sicurezza 
hanno permesso lo sviluppo dell’E.D.I. (Electronic Data 
Interchange); questo consiste in uno scambio automatizzato di 
messaggi, standardizzati e convenzionali tra applicazioni 
informatiche, tramite l’elaborazione a distanza delle informazioni.