Project financing

 4
flow) che essa è in grado di generare, che costituiscono la garanzia primaria per il 
rimborso del debito e per la remunerazione del capitale di rischio. 
Esso rispecchia interessi convergenti dell’impresa e delle banche, poiché 
realizza, generalmente, una netta separazione giuridica ed economica (ring fence) tra 
il progetto, ovvero l’iniziativa da finanziare, e la generalità delle attività del 
promotore dell’iniziativa, di solito attraverso la costituzione di una apposita società 
di progetto (S.P.V.: special purpose vehicle o project company), la cui finalità 
specifica è appunto la realizzazione e comunque la gestione del progetto
2
. 
Nel caso del project financing si tratta di dare autonomia giuridica ad un 
progetto, scindendolo dal suo promotore, di modo che esso possa essere finanziato 
direttamente proprio sulla base della sua intrinseca capacità di generare flussi di 
cassa capaci di remunerare i finanziatori, siano essi portatori di capitale di rischio o 
di credito.  
I tratti distintivi di una operazione di project financing sono pertanto
3
: 
1. Un progetto potenzialmente in grado di generare flussi di cassa di 
segno positivo, sufficienti a ripagare i prestiti ottenuti per il finanziamento del 
progetto stesso e a garantire una adeguata remunerazione del capitale in esso 
investito. 
2. L’obiettivo di separare il fabbisogno finanziario del progetto da quello, 
e quindi dal bilancio, dei promotori (in quanto tale, può essere presente anche solo 
parzialmente). 
3. La costituzione di una unità economica ad hoc, quasi sempre sotto 
forma di una società avente personalità giuridica autonoma (c.d. società di progetto), 
alla quale vengono destinati i finanziamenti ottenuti. 
                                                 
2
 T.A.R. Puglia, Bari, sez. I, 9 settembre 2004, n. 3877, su Urbanistica e Appalti, 4/2005, 435-452 con 
commento di M. BALDI. 
3
 C. SALVATO, Le operazioni di project financing: struttura, soggetti, ruoli, tratti operativi, in Il project 
financing, soggetti disciplina contratti, Isdaci - Egea, 2002, 6. 
 5
4. La partecipazione all’operazione di una pluralità di soggetti, portatori 
di interessi differenziati il cui soddisfacimento dipende in misura prevalente dalle 
modalità di realizzazione e gestione del progetto, tra i quali si ripartiscono i rischi 
connessi. Il perseguimento dei diversi interessi e la completa ed efficiente 
allocazione dei rischi connessi sono solo l’esito di una complessa procedura di 
contrattazione. 
A tal proposito occorre rilevare il rischio e le difficoltà derivanti dalla 
presenza di una pluralità di soggetti indotti a instaurare e mantenere rapporti di lunga 
durata con una inevitabilmente crescita dei costi transattivi, in termini di ricerca delle 
informazioni, scelta delle controparti, definizione dei meccanismi contrattuali più 
efficienti
4
. In tal senso viene in rilievo come il project financing sia, più che una 
semplice operazione creditizia, “una attività di packaging finanziario, strutturata di 
volta in volta sulla base di un insieme mutevole ed eterogeneo di rischi e interessi”
5
.  
Tale strumento consente di limitare il capitale di rischio investito dal 
promotore al capitale versato nella società di progetto, evitando che il promotore 
debba inserire nei suoi bilanci il debito d’investimento e consentendogli di iscrivere 
all’attivo solo la partecipazione alla società di progetto, e ponendo al riparo il 
promotore dal rischio economico negativo del progetto e, specularmente, la società 
di progetto dal rischio economico negativo dell’attività del promotore. 
Nello stesso tempo, le banche dispongono del beneficio di assicurarsi la 
restituzione del finanziamento in funzione del rendimento e del flusso di cassa del 
progetto, oltre che della consistenza patrimoniale della S.P.V., senza dover 
sopportare il rischio economico negativo dell’attività del promotore e la concorrenza 
                                                 
4
 R. COOTER, U. MATTEI, P.G. MONATERI, R. PARDOLESI, T. ULEN, Il mercato delle regole, analisi 
economica del diritto civile, il Mulino, 1999, passim. 
5
 C. SALVATO, Le operazioni di project financing: struttura, soggetti, ruoli, tratti operativi, cit., 5 
 6
dei suoi creditori, potendo agire anche sulla leva di controlli e vincoli più specifici e 
stringenti sui contratti di finanziamento e sulla società di progetto
6
. 
 
I.2 Contesto giuridico di riferimento 
La legge Merloni-ter ha introdotto con l’art. 11 c. 1 gli articoli da 37-bis 37-
nonies nell’impianto della legge 11 febbraio 1994 n. 109 in materia di lavori 
pubblici. Tali articoli, nell’ambito di un riordino generale della disciplina dei lavori 
pubblici, hanno introdotto nel nostro sistema normativo lo strumento del project 
financing, disciplinando un particolare sistema di impulso da parte di soggetti privati 
alla realizzazione di lavori pubblici, con alcune incursioni, peraltro poco organiche in 
ambito societario e civilistico. 
La legge non definisce né disciplina in maniera analitica tale istituto ma si 
limita a normare una particolare procedura di promozione di opere di interesse 
pubblico da parte di qualificati soggetti privati, rinviando alla prassi del commercio 
internazionale per la sua definizione, e ad uno sforzo interpretativo per la 
collocazione all’interno del sistema normativo in materia di lavori pubblici
7
. 
Come già si accennava, l’istituto è ormai ben consolidato nella prassi del 
commercio internazionale, in buona misura autonoma e autosufficiente, 
caratterizzata dalla massima esplicazione della libertà contrattuale, dal ricorso a 
modelli di matrice anglosassone, dall’ampia “delocalizzazione” ottenuta tramite il 
rinvio a leggi regolatrici straniere e il diffuso ricorso a clausole arbitrali. Ne deriva 
un vero e proprio corpus normativo uniforme, sovranazionale e tendenzialmente 
autonomo e autosufficiente, riducendo così a residuale il ricorso all’ordinamento 
statuale. Il fenomeno non può tuttavia esimersi dal confrontarsi con l’ordinamento 
                                                 
6
  T.A.R. Puglia, Bari, sez. I, 9 settembre 2004 n. 3877, cit. 
7
 Per la tesi per cui non si tratterebbe di un autonomo istituto giuridico, ma di una tecnica di finanziamento 
caratterizzata dal collegamento funzionale di diversi negozi giuridici insieme ad atti di natura non 
negoziale, G. MISSERINI, Project financing (lavori pubblici), in Digesto delle Discipline Pubblicistiche, 
Utet, aggiornamento, 621.    
 7
nazionale, specie nel momento in cui si faccia maggiormente riferimento alla sua 
struttura “istituzionale” e al coinvolgimento di interessi e soggetti “terzi”. Appare 
così, come difficilissimo sia ogni tentativo di inquadramento teorico all’interno di un 
ordinamento di civil law, data la sua natura di ibrido, non riconducibile né a schemi 
esclusivamente contrattuali, né societari o comunque associativi. Ed è proprio questa 
sua natura ibrida, accompagnata tuttavia da una ben precisa “causa” - “il 
perseguimento, tramite il descritto modulo organizzativo, complesso e di ibrida 
natura, di un sistema di gestione e allocazione del diffuso e articolato rischio che 
caratterizza la realizzazione di progetti di particolare complessità e impegno” - che 
pone i maggiori problemi al giurista italiano che voglia affrontare questo argomento, 
senza limitarsi a considerarlo solo come un istituto di common law
8
 e come tale 
qualcosa di non assimilabile nel nostro ordinamento. 
Ma tale riflessione esula dall’ambito di tale lavoro. Passiamo invece ad 
analizzare per sommi capi la disciplina di diritto positivo relativa alla sua 
utilizzazione quale sistema di realizzazione di opere pubbliche e di pubblica utilità, 
che nell’ordinamento italiano ne connota la concreta disciplina e strutturazione, 
soprattutto relativamente ai profili di diritto amministrativo. 
Il Consiglio di Stato (Sezione V, 20 ottobre 2004, n. 6847) ha recentemente 
dato una definizione di P.F. come di una “tecnica finanziaria che, da una parte, 
consente la realizzazione di opere pubbliche senza oneri finanziari per la pubblica 
amministrazione e, dall’altra, si sostanzia in un’operazione di finanziamento di una 
particolare attività economica idonea ad assicurare una fonte di utili in grado di 
consentire il rimborso del prestito e la gestione proficua dell’attività stessa; in altri 
termini, l’attività economica promossa deve avere la capacità di autofinanziarsi”.  
                                                 
8
 P. CARRIERE, Project financing, profili di compatibilità con l’ordinamento giuridico italiano, op. cit., 36 
e ss. 
 8
L’obiettivo dell’introduzione di tale istituto è stato garantire una modalità 
alternativa per la realizzazione di opere pubbliche senza oneri finanziari per le 
Pubbliche Amministrazioni, stimolando il coinvolgimento di capitali privati. 
Le nuove norme aggiunte dalla Merloni-ter alla Legge Quadro si possono 
dividere in tre gruppi
9
:  
i. il primo – composto dagli artt. 37-bis, 37-ter e 37-quater – regola la 
figura del promotore e lo strumento della concessione di costruzione e gestione 
riferita all’ipotesi in cui sia il soggetto privato a promuovere l’iniziativa. Si tratta di 
norme con un contenuto innovativo specifico, perché configurano una concessione 
c.d. “speciale” per la costruzione e gestione di un’opera pubblica, particolarmente 
adatta alle operazioni di P.F., denominata “concessione ad iniziativa del promotore”; 
ii. il secondo gruppo di norme, composto dagli artt. da 37-quinquies a 37-
nonies, regola essenzialmente le norme sull’attività del concessionario tra cui, in 
particolare, la figura della società di progetto. Si tratta di norme con un contenuto 
innovativo più generale, perché introducono modifiche mirate a rendere l’istituto 
della concessione di lavori pubblici più idoneo ad accogliere operazioni di P.F.; 
iii. il terzo gruppo di norme, infine, può ritenersi applicabile sia alla 
concessione di costruzione e gestione su iniziativa del promotore (artt. 37-bis ss.), sia 
a quella su iniziativa della P.A. (art. 19, co. 2). Tali norme prevedono il 
riconoscimento ai potenziali finanziatori di adeguate garanzie sul buon esito 
dell’operazione, con l’obiettivo quindi di incentivare la raccolta di risorse private per 
la realizzazione di infrastrutture di interesse pubblico. Alla concessione a iniziativa 
del promotore si applica la disciplina generale sulla concessione contenuta all’art. 19, 
co. 2. 
 
                                                 
9
 S. SCOTTI CAMUZZI, Il project financing nel settore pubblico e la legge Merloni-ter, in “Ban. Bor. Tit. 
Cred.”, 2002, n. 1, pp. 1-30. 
 9
La normativa in materia non fornisce una disciplina generale sulla Finanza di 
Progetto, ma si limita a dettare regole specifiche che ne consentano l’inserimento nel 
campo delle opere pubbliche.  
Il P.F. applicato alle opere pubbliche è incentrato sull’istituto della 
concessione di costruzione e gestione, ma rispetto al modello base previsto dall’art. 
19 della Legge Quadro, si caratterizza essenzialmente per il fatto di originare 
dall’iniziativa privata, sia pure nell’ambito e relativamente a un’opera inserita nella 
programmazione dell’Amministrazione. 
Come già si accennava, il procedimento presenta delle peculiarità che trovano 
in gran parte giustificazione nell’esigenza di conciliare le caratteristiche di uno 
strumento essenzialmente regolato dall’autonomia privata con la normativa nazionale 
in materia di opere pubbliche. La soluzione adottata, nella formulazione originaria 
della Merloni-ter, risultava tuttavia disincentivante per il privato promotore. Di qui 
gli interventi normativi (legge 1° agosto 2002, n. 166) che ne sono seguiti, 
sostanzialmente finalizzati ad introdurre meccanismi di incentivo per i privati
10
. 
Da ultimo, al fine di conformarsi alle osservazioni formulate dalla 
Commissione Europea e risolvere la procedura d’infrazione 2001/2182, il legislatore 
nazionale (con la legge 18 aprile 2005, n. 62, recante “Disposizioni per 
l’adempimento di obblighi derivanti dall’appartenenza dell’Italia alle Comunità 
Europee. Legge Comunitaria 2004”) ha provveduto a integrare la disciplina in 
materia di P.F. e, segnatamente, la disposizione concernente il contenuto dell’avviso 
pubblico. Tale intervento si è reso necessario onde evitare che una norma come 
quella sul diritto di prelazione del promotore possa avere l’effetto di discriminare i 
candidati non nazionali nell’affidamento di una concessione di lavori pubblici. 
                                                 
10
 M. CLARICH, Gli aspetti giuridici del project financing nelle pubbliche amministrazioni, rel. In Prima 
conferenza della finanza di progettonelle pubbliche amministrazioni Roma, 22 giugno 2005. 
 
 
 
 10
 
I.3 La disciplina 
L’art. 37-bis della legge 11 febbraio 1994, n. 109 (“Legge quadro in materia 
di lavori pubblici”), introdotto dall’art. 11 della legge 18 novembre 1998, n. 415 
(recante “Modifiche alla L. 11 febbraio 1994, n. 109, e ulteriori disposizioni in 
materia di lavori pubblici”) e modificato dall’art. 7 comma 1 della legge 1° agosto 
2002, n. 166 (recante “Disposizioni in materia di infrastrutture e trasporti”) e 
recentemente dall’art. 24 comma 9 della legge 18 aprile 2005, n. 62, (recante 
“Disposizioni per l’adempimento di obblighi derivanti dall’appartenenza dell’Italia 
alle Comunità Europee. Legge Comunitaria 2004”), intitolato al “Promotore”, ha 
stabilisce quanto segue. 
I soggetti “dotati di idonei requisiti tecnici, organizzativi, finanziari e 
gestionali”, specificati dal regolamento (d.p.r. 554/99), nonché i soggetti all’art.10 
(imprese individuali, anche artigiane, società commerciali, società cooperative, 
consorzi fra società cooperative di produzione e lavoro e tra imprese artigiane, 
consorzi stabili costituiti anche in forma di società consortili, associazioni 
temporanee di concorrenti, consorzi di concorrenti, G.E.I.E.)  e società di ingegneria, 
eventualmente associati o consorziati con enti finanziatori e con gestori di servizi 
(detti appunto promotori), possono presentare alle amministrazioni aggiudicatrici 
“proposte relative alla realizzazione di lavori pubblici o di lavori di pubblica utilità, 
inseriti nella programmazione triennale ovvero negli strumenti di programmazione” 
formalmente approvati dall’amministrazione aggiudicatrice sulla base della 
normativa vigente, tramite contratti di concessione, di cui all’articolo 19, comma 2 
(concessione di costruzione e gestione) “con risorse totalmente o parzialmente a 
carico dei promotori stessi”.  
Le proposte, presentate entro i termini previsti devono contenere uno studio di 
inquadramento territoriale e ambientale, uno studio di fattibilità, un progetto 
preliminare, una bozza di convenzione, un piano economico-finanziario asseverato 
 11
da un istituto di credito o da società di servizi costituite dall’istituto di credito stesso, 
o da una società di revisione, una specificazione delle caratteristiche del servizio e 
della gestione nonché l’indicazione di elementi quali il prezzo, il valore tecnico ed 
estetico dell’opera progettata, il tempo di esecuzione dei lavori, rendimento, la durata 
della concessione, le modalità di gestione, il livello e i criteri di aggiornamento delle 
tariffe da praticare all’utenza, e delle garanzie offerte dal promotore 
all’amministrazione aggiudicatrice. Le proposte devono inoltre indicare l’importo 
delle spese sostenute per la loro predisposizione. Tale importo, soggetto 
all’accettazione da parte della amministrazione aggiudicatrice, non può superare il 
2,5 per cento del valore dell’investimento, come desumibile dal piano economico-
finanziario.  
Soggetti pubblici e privati possono presentare alle amministrazioni 
aggiudicatrici, nell’ambito della fase di programmazione di cui all’articolo 14 della 
Legge, proposte d’intervento relative alla realizzazione di opere pubbliche o di 
pubblica utilità e studi di fattibilità. Tale presentazione non determina, però in capo 
alle amministrazioni, alcun obbligo di esame e valutazione. Le amministrazioni 
possono adottare, nell’ambito dei propri programmi, le proposte di intervento e gli 
studi ritenuti di pubblico interesse senza determinare però alcun diritto del 
proponente al compenso per le prestazioni compiute o alla realizzazione degli 
interventi proposti. 
Entro venti giorni dalla avvenuta redazione dei programmi, le 
amministrazioni aggiudicatrici rendono pubblica la presenza negli stessi programmi 
di “interventi realizzabili con capitali privati, in quanto suscettibili di gestione 
economica”, pubblicando un avviso indicativo con le apposite modalità.  
L’avviso deve contenere i criteri, in base ai quali si procederà alla valutazione 
comparativa tra le diverse proposte. L'avviso deve, altresì, indicare espressamente 
che è previsto il diritto di prelazione di cui all’art. 37-bis a favore del promotore. 
 12
Entro quindici giorni dalla ricezione della proposta, le amministrazioni 
aggiudicatrici provvedono: a) alla nomina e comunicazione al promotore del 
responsabile del procedimento; b) alla verifica della completezza dei documenti 
presentati e ad eventuale dettagliata richiesta di integrazione.  
L’art. 37-ter, esso pure aggiunto dall’art. 11 della legge n. 418 del 1998 e 
modificato dall’art. 7 comma 1 del d.lgs. n. 166 del 2002, e intitolato “Valutazione 
della proposta”, prevede che le amministrazioni aggiudicatrici valutino la fattibilità 
delle proposte presentate sotto il profilo costruttivo, urbanistico ed ambientale, 
nonché della qualità progettuale, della funzionalità, della fruibilità dell’opera, 
dell’accessibilità al pubblico, del rendimento, del costo di gestione e di 
manutenzione, della durata della concessione, dei tempi di ultimazione dei lavori 
della concessione, delle tariffe da applicare, della metodologia di aggiornamento 
delle stesse, del valore economico e finanziario del piano e del contenuto della bozza 
di convenzione, verifichino l’assenza di elementi ostativi alla loro realizzazione e, 
esaminate le proposte stesse anche comparativamente, sentiti i promotori che ne 
facciano richiesta, provvedano ad individuare quelle che ritengono di pubblico 
interesse. Il soggetto promotore, in sede di procedura negoziata di cui all’articolo 37 
quater, potrà adeguare la propria proposta a quella giudicata dall’amministrazione 
più conveniente, risultando così aggiudicatario della concessione (prelazione). 
L’art. 37-quater, anch’esso aggiunto dall’art. 11 della legge n. 415 del 1998 e 
modificato dall’art. 7 comma 1 del d.lgs. n. 166 del 2002, intitolato “Indizione della 
gara”, dispone invece che entro tre mesi dalla pronuncia di cui all’articolo 37-ter le 
amministrazioni aggiudicatrici, qualora fra le proposte presentate ne abbiano 
individuate alcune di pubblico interesse, al fine di aggiudicare mediante procedura 
negoziata la relativa concessione di cui all’articolo 19, comma 2, procedono, per 
ogni proposta individuata:  
a) ad indire una gara da svolgere con il criterio dell’offerta economicamente 
più vantaggiosa o con la procedura dell’appalto concorso, ponendo a base di gara il 
 13
progetto preliminare presentato dal promotore, eventualmente modificato sulla base 
delle determinazioni delle amministrazioni stesse, nonché i valori degli elementi 
necessari per la determinazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa nelle 
misure previste dal piano economico-finanziario presentato dal promotore;  
b) ad aggiudicare la concessione mediante una procedura negoziata da 
svolgere fra il promotore ed i soggetti presentatori delle due migliori offerte nella 
gara di cui alla lettera a) o dell’unica offerta in caso di unico concorrente. 
La proposta del promotore posta a base di gara è vincolante per lo stesso 
qualora non vi siano altre offerte nella gara ed è garantita da apposite cauzioni, da 
versare, su richiesta dell’amministrazione aggiudicatrice, prima dell’indizione del 
bando di gara. Anche i partecipanti alla gara prestano le apposite garanzie.  
Nel caso in cui nella procedura negoziata il promotore non risulti 
aggiudicatario entro un congruo termine fissato dall’amministrazione nel bando di 
gara, esso ha diritto al pagamento, a carico dell’aggiudicatario, dell’importo dalla 
cauzione versata dal soggetto aggiudicatario.  
Nel caso in cui la gara sia esperita mediante appalto-concorso e nella 
successiva procedura negoziata, il promotore risulti aggiudicatario, lo stesso è tenuto 
a versare all’altro soggetto, ovvero agli altri due soggetti che abbiano partecipato alla 
procedura, il rimborso delle spese sostenute e documentate nei limiti dell’importo di 
cui cauzione, attraverso il prelievo di tale importo dalla cauzione versata 
dall’aggiudicatario.  
L’art. 37-quinquies, aggiunto dall’art. 11 della legge n. 415 del 1998 e 
modificato dall’art. 6 della legge 17 maggio 1999, n. 144, intitolato alla “Società di 
progetto”, stabilisce poi che il bando di gara per l’affidamento di una concessione 
per la realizzazione e gestione di una infrastruttura o di un nuovo servizio di pubblica 
utilità deve prevedere che l’aggiudicatario ha la facoltà, dopo l’aggiudicazione, di 
costituire una società di progetto in forma di società per azioni o a responsabilità 
 14
limitata, anche consortile. Il bando di gara indica l’ammontare minimo del capitale 
sociale della società. In caso di concorrente costituito da più soggetti, nell’offerta è 
indicata la quota di partecipazione al capitale sociale di ciascun soggetto. La società 
così costituita diventa la concessionaria “subentrando nel rapporto di concessione 
all’aggiudicatario” senza necessità di approvazione o autorizzazione e tale subentro 
non costituisce cessione di contratto. Il bando di gara può, altresì, prevedere che la 
costituzione della società sia un obbligo dell’aggiudicatario.  
I lavori da eseguire e i servizi da prestare da parte delle società di progetto “si 
intendono realizzati e prestati in proprio anche nel caso siano affidati direttamente 
dalle suddette società ai propri soci”, sempre che essi siano in possesso dei requisiti 
stabiliti dalle vigenti norme legislative e regolamentari, fermi restando gli altri 
obblighi di affidamento dei lavori o dei servizi a soggetti terzi.  
Per effetto di tale subentro “la società di progetto diventa la concessionaria a 
titolo originario e sostituisce l’aggiudicatario in tutti i rapporti con 
l'Amministrazione concedente”. Nel caso di versamento di un prezzo in corso 
d’opera da parte della pubblica amministrazione, i soci della società restano 
solidalmente responsabili con la società di progetto nei confronti 
dell’Amministrazione per l’eventuale rimborso del contributo percepito, salva la 
prestazione di idonee garanzie bancarie ed assicurative per la restituzione delle 
somme versate a titolo di prezzo in corso d’opera. Le suddette garanzie cessano alla 
data di emissione del certificato di collaudo dell’opera.  
Il contratto di concessione stabilisce altresì le modalità per la eventuale 
cessione delle quote della società di progetto, fermo restando che i soci che hanno 
concorso a formare i requisiti per la qualificazione sono tenuti a partecipare alla 
società ed a garantire, nei limiti di cui sopra, il buon adempimento degli obblighi del 
concessionario sino alla data di emissione del certificato di collaudo dell'opera. 
L’ingresso nel capitale sociale della società di progetto e lo smobilizzo delle 
partecipazioni da parte di banche ed altri investitori istituzionali che non abbiano 
 15
concorso a formare i requisiti per la qualificazione possono tuttavia avvenire in 
qualsiasi momento. 
L’art. 37-sexies, aggiunto dall’art. 11 della legge n. 418 del 1998 e intitolato 
“Società di progetto: emissione di obbligazioni”, autorizza poi le società di progetto 
ad emettere obbligazioni anche in deroga ai limiti di cui all’art. 2410 cod. civ. (limiti 
peraltro superati dalla novella di cui all’art. 1 del d.lgs. 17 gennaio 2003, n. 6); 
mentre l’art. 37-septies, aggiunto dall’art. 11 della legge n. 418 del 1998 e intitolato 
“Risoluzione”, stabilisce i rimborsi dovuti al concessionario nel caso di risoluzione 
della concessione per inadempimento del concedente o di revoca per ragioni di 
pubblico interesse; l’art. 37-octies, aggiunto dall’art. 11 della legge n. 415 del 1998 
e intitolato “Subentro”, consente agli enti finanziatori di evitare la risoluzione della 
concessione per inadempimento del concessionario indicando una società che possa 
subentrare nella concessione e che, a certe condizioni, il concedente è tenuto ad 
accettare; infine l’art. 37-nonies, aggiunto dall’art. 11 della legge n. 415 del 1998 e 
intitolato “Privilegio sui crediti”, riconosce a certe condizioni un privilegio generale 
sui beni mobili del concessionario in favore dei soggetti finanziatori della 
realizzazione di lavori pubblici o di opere di pubblica utilità e della gestione di 
pubblici servizi. 
 
I.4 Caratteri generali dell’istituto del Project Financing nella legge Merloni e 
criticità  
I caratteri peculiari della disciplina introdotta con gli art. 37-bis ss. possono 
essere così riassunti: 
a) riconoscimento dell’autonomia della figura del promotore e della fase della 
promozione dell’opera pubblica; 
b) precisa individuazione nella concessione di costruzione e gestione della 
forma giuridica idonea a realizzare un finanziamento di progetto, con l’introduzione 
 16
di significative modifiche all’istituto, tra le quali la possibilità di conferire al 
concessionario diritti non direttamente correlati all’opera che si intende realizzare; 
c) rimessione alla volontà delle parti del contenuto negoziale, in particolare 
per ciò che concerne la determinazione e l’aggiornamento delle tariffe dei servizi 
previsti nel progetto, in modo da consentire la copertura dei costi di esercizio e del 
servizio del debito e un’adeguata remunerazione del capitale; 
d) determinazione del procedimento con cui pervenire legittimamente alla 
scelta del progetto e del concessionario; 
e) riconoscimento della possibilità di realizzare la separazione giuridica e 
finanziaria dell’iniziativa dalle altre attività degli sponsors attraverso la costituzione 
di società di progetto, con la previsione di deroghe al diritto societario al fine di 
massimizzare la capacita di finanziamento della medesima società; 
f) previsione di adeguate, o almeno certe, forme di tutela del privato nel caso 
di revoca o inadempimento dell’ente concedente; 
g) disciplina delle garanzie dirette in favore dei finanziatori, riconoscendo agli 
stessi la facoltà di subentrare al concessionario nel rapporto con l’amministrazione. 
Da tutto quanto è stato sopra tracciato cominciano ad emergere alcuni temi 
particolarmente “critici” che saranno sviluppati e formeranno oggetto di più attenta 
analisi nei capitoli che seguiranno. 
Dapprima si traccerà il tema del rapporto complesso di reciproca emulazione 
tra iniziativa privata, che si concretizza nella proposta, e programmazione pubblica, 
che trova il suo terminale nel programma triennale e nell’apposito “avviso”. In 
particolare in relazione alle modalità di formulazione al fine di conciliare il 
perseguimento delle finalità pubbliche con gli insopprimibili spazi di iniziativa 
economica privata (Capitolo secondo).