Responsabilità civile della Pubblica Amministrazione. La questione della pregiudizialità amministrativa: genesi del dibattito e frontiere giurisprudenziali

La nostra tematica è tuttavia circoscritta a una particolare forma di questione 
pregiudiziale ed è riassumibile in una domanda: è necessario il previo annullamento 
dell'atto per ottenere il  risarcimento del  danno derivante  dal  provvedimento della 
pubblica amministrazione? 
Prima  di  entrare  nel  vivo,  occorre  però  spendere  qualche  parola  per 
comprendere meglio le origini e le implicazioni del fenomeno alla nostra attenzione 
da un punto di vista sistematico.
I riferimenti al nesso di pregiudizialità tra due questioni si ritrovano soprattutto 
nel processo civile: dal criterio distributivo della competenza di cui all'art. 34 c.p.c, 
alla “struttura” del momento della decisione in senso stretto,  dalle tipologie delle 
sentenze  pronunciabili,  all'evento  “anomalo”  della  sospensione  ex art.  295  c.p.c. 
Tuttavia  è  sempre  difficile  dare  una  ricostruzione  univoca,  vista  un'attitudine 
concretamente  funzionale  che  di  volta  in  volta  si  può  intravedere  nell'uso  o  nel 
richiamo, o solo nella sostanziale presupposizione della suddetta nozione. In astratto 
può definirsi questione pregiudiziale uno dei punti attraverso i quali il ragionamento 
dell'organo giudicante  deve  obbligatoriamente  snodarsi  per  pronunciarsi  sulla  res 
controversa dedotta  in  giudizio.  Quando  anche  tale  punto  sia  concretamente 
controverso per opposizione e/o contestazione tra le parti litiganti o per pendenza di 
un  processo  che  ha  ad  oggetto  questione  pregiudiziale,  si  pone  un  problema  di 
pregiudizialità, e per due ordini di motivi: il primo perchè dall'esito della decisione 
sulla  pregiudiziale,  idonea  a  incidere  su  causa  petendi  e  petitum  della  domanda 
pregiudicata  dipenderà  la  risoluzione  di  quest'ultima,  il  secondo  perchè,  come, 
emblematicamente,  nel  caso  di  cui  ci  occupiamo,  può  verificarsi  che  la  causa 
pregiudiziale  non  rientri  nelle  competenza  o  addirittura  nella  giurisdizione  del 
giudice adito.
Si classifica in dottrina la questione pregiudiziale di rito come “condizione di 
decidibilità nel merito della causa”1, mentre è considerata pregiudiziale di merito la 
1 C.  CONSOLO,  Spiegazioni  di  diritto  processuale  civile,  Tomo  secondo,   Profili  generali,  così 
richiama  la  giurisdizione,  la  competenza,  l'interesse  ad  agire,  la  capacità  processuale, 
l'impedimento del giudicato, della litispendenza , della devoluzione arbitrale, p. 28
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questione che verta su di un diritto, o  status o rapporto giuridico diverso da quello 
fatto valere ma la cui esistenza ne condiziona (id est, ne pregiudica) l'accertamento 
sostanziale. Quest'ultima si differenzia dalla questione preliminare di merito perché: 
a) può essere oggetto di autonomo giudizio;
b) la  decisione  in  merito  ad  essa  ha  effetti  costitutivi  che  coinvolgono  la 
questione  pregiudicata, in senso modificativo, estintivo o impeditivo;
c) non vertono meramente sull'interpretazione di fatti o di norme;2
Altra dottrina individua ulteriormente una “pregiudizialità in senso logico”3, ove 
l'elemento  accomunante  alla  questione  controversa  principale  è  il  cd.  “rapporto 
giuridico fondamentale”. Ma sono queste tematiche più schiettamente civilistiche che 
in tal sede richiedono solo un cenno a scanso di equivoci.
Quale che sia in concreto la natura di una questione pregiudiziale il processo 
civile è incentrato sulla regola dell' accertabilità  incidenter tantum, per esigenze di 
concentrazione e speditezza del giudizio e il relativo corollario della esclusione dagli 
effetti tipici del giudicato degli accertamenti incidentali.
Ma  precisato  questo,  quali  sono  i  casi  di  pregiudiziale  amministrativa?  Il 
dibattito è sempre vivo ed articolato, costantemente influenzato dagli sviluppi della 
giurisprudenza.  Può tuttavia  darsi  conto  della  prevalenza  della  soluzione per  cui, 
almeno  ai  fini  della  sospensione  del  processo,  il  rapporto  pregiudiziale 
amministrativo ha carattere di eccezionalità, stante anche l'abrogazione dell'esplicito 
riferimento alla pregiudiziale amministrativa con la l.  26 novembre 1990, n. 353, 
nell'art. 295 c.p.c.  
In ottemperanza agli art. 4 e 5 l. 20 marzo 1865, n.2248 all. E4 si afferma poi la 
possibilità di  cognizione incidentale da parte del giudice ordinario circa gli effetti, la 
2 C. CONSOLO, op. cit., p. 301
3 C. PUNZI,  Il processo civile, sistema e problematiche, vol. I, I soggetti e gli atti, p. 59
4 “4.   Quando  la  contestazione  cade  su  in  diritto  che  si  pretende  leso  da  un  atto  dell'autorità 
amministrativa,  i  tribunali  si  limiteranno  a  conoscere  degli  effetti  dell'atto  stesso  in  relazione 
all'oggetto dedotto in giudizio. [2] L'atto amministrativo non potrà essere revocato o modificato se 
non sovra ricorso alle competenti autorità amministrative , le quali si conformeranno al giudicato 
dei tribunali in quanto riguarda il caso deciso.” “5. In questo, come in ogni altro caso, le autorità 
giudiziarie applicheranno gli atti amministrativi ed i regolamenti generali e locali in quanto siano 
conformi alle leggi.”
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conformità alla legge del provvedimento e la evenutale disapplicazione. Va  aggiunto 
come  tale  tendenza  sia  supportata  oggi  anche  dal  rilievo  costituzionale  di  una 
ragionevole durata del processo. Ma pure tra numerose oscillazioni giurisprudenziali, 
si  può  dire  vi  sia  consolidamento  di  orientamenti  nel  senso  di  ammettere  la 
sussistenza del nesso pregiudiziale in almeno due ambiti: in materia di giurisdizione 
esclusiva del giudice amministrativo, quando la questione su un diritto soggettivo 
controverso in sede civile già penda innanzi al giudice amministrativo e, secondo 
parte  della  dottrina,  quando  il  provvedimento  amministrativo  sia  elemento  di 
fattispecie  del  rapporto,  dello  status o  del  diritto  fatto  valere  innanzi  al  giudice 
ordinario5.
Da quanto su esposto si evince: in tema di pregiudizialità l'ottica della dottrina 
processualcivilistica è nel senso di una consequenzialità dell'impostazione nell'analisi 
del problema e, in derivazione da ciò, che i lineamenti storicamente caratterizzanti il 
giudizio amministrativo di annullamento e i tradizionali limiti che esso presenta in 
merito alla definizione del “rapporto” tra cittadino e pubblica amministrazione non 
consentirebbero di  affermare  un diretto  legame sostanziale  tra  il  puro fatto  della 
caducazione  e  l'insorgenza  in  capo  al  cittadino medesimo di  situazioni  di  diritto 
soggettivo6. Che  è  come  affermare  che  per  la  natura  stessa  del  giudicato 
amministrativo, ossia la pronuncia in tema di interessi legittimi, esso non è idoneo, 
nella quasi totalità dei casi a costituire antecedente logico necessario di un'ulteriore 
causa ed è dunque superfluo porsi un problema di pregiudizialità o un bisogno di 
sospensione (quale mezzo preventivo di risoluzione dei conflitti di giudicato).
Il  discorso  però  non  è  così  lineare  perché  con  gli  anni  e  l'evoluzione 
giurisprudenziale  e  legislativa,  la  questione  della  pregiudizialità  amministrativa  è 
cresciuta in particolar modo in tema di risarcimento danni, andando a toccare alcuni 
nervi scoperti, dal diritto a una tutela effettiva, all' esigenza di economicità e buon 
andamento  della  pubblica  amministrazione.  L'accertamento  dell'illegittimità  del 
5 S. MENCHINI voce Sospensione. I -Sospensione del processo civile a) Processo civile di cognizione., 
in Enc. Dir. Vol. XLIII, Milano 1990.
6 F. CORTESE, La questione della pregiudizialità amministrativa, CEDAM, Padova 2007, p. 252.
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provvedimento amministrativo si è posta come questione pregiudiziale alla domanda 
risarcitoria in quanto elemento di fattispecie dell' illecito aquiliano. Ecco dunque che 
con  la  locuzione  “pregiudiziale  amministrativa”  si  è  iniziato  a  far  rifermento 
soprattutto a questo gruppo specifico e più ristretto di questioni rispetto all'effettiva 
portata del suo significato letterale. Un insieme di problematiche che ha assunto per 
rilevanza  statistica  e  non  solo  un  importanza  cruciale  sì  da  assorbire  tutte  le 
problematiche che  sotto l'etichetta  di  pregiudiziale  amministrativa possono essere 
ricomprese.
Occuparsene significa capire se e perché la questione è aperta considerando come 
nella materia del risarcimento danni il problema si sia manifestato e accentuato in 
primo luogo con la nuova ricostruzione fatta della responsabilità extracontrattuale ad 
opera della Cassazione nel 1999 con la nota sentenza n. 500 e in secondo luogo con 
la  mutazione della sfera  di  operatività  del  giudice amministrativo a seguito degli 
interventi  legislativi.  Due  eventi  fondamentali  del  panorama  giuridico-
amministrativo che si inquadrano nel processo di erosione dell'area di immunità dei 
pubblici poteri e di ampliamento delle garanzie ed esigenze satisfattive del cittadino-
attore, un sintomo, com'è stato efficacemente detto, del passaggio dall'idea di “dare 
torto” alla p.a. a quella di “dare ragione” al privato7.
2. Azione demolitoria e azione risarcitoria:  la pregiudiziale 
amministrativa nel quadro della responsabilità della pubblica 
amministrazione.
In  passato  le  riflessioni  sulla  pregiudiziale  amministrativa  solo  in  misura 
residuale si occupavano del rapporto con le domande di risarcimento danni innanzi al 
giudice  civile.  Eppure  la  tendenza di  cui  si  è  fatto  cenno  sopra,  di 
“responsabilizzazione” dell'amministrazione operava già in almeno quattro direzioni:
7 P.  DE LISE, Relazione  del  Presidente,  Inaugurazione anno giudiziario  TAR Lazio,  28 Febbraio 
2008.
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a) la  giurisprudenza  equiparava  la  responsabilità  per  l'attività  materiale  della 
P.A. a quella del privato;
b) l'attività iure imperii era sempre più irreggimentata con gli oneri imposti dalla 
legge sul procedimento amministrativo;
c) il  diritto  comunitario,  ignaro  della  distinzione  interessi  legittimi-diritti 
soggettivi, spingeva per la tutela risarcitoria in tema di appalti8;
d) la  giurisprudenza  attraverso  l'espediente  della  riespansione  del  diritto 
affievolito  si  impegnava  a  «trasfigurare»  gli  interessi  legittimi  in  diritti 
soggettivi.
Non è quindi fuori luogo affermare che la Corte di Cassazione aveva trovato un 
terreno  ormai  arato,   così  da  formalmente  suggellare  il  superamento  del  muro 
dell'irrisarcibilità degli interessi legittimi9.
Le Sezioni Unite con la sentenza 22 luglio 1999, n. 500 hanno riconosciuto la 
competenza  del  giudice  ordinario  a  pronunciarsi  sulla  domanda  autonoma  di 
risarcimento danni derivante da provvedimento della pubblica amministrazione. Si 
apriva  dunque una  nuova tutela  nei  confronti  di  quest'ultimo,  o  meglio  un'antica 
tutela per un ambito moderno, una tutela risarcitoria e tutta civilistica che derivava 
dalla  più  recente  lettura  dell'articolo  2043  c.c..  In  quel  contesto  molti  si 
pronunciarono per un superamento della pregiudiziale10, ormai inutile a fronte della 
vis espansiva  della  tutela  aquiliana  e  avallata  in  un  obiter  dictum  della  sentenza 
stessa.
È a tal punto utile riportare parte di quella pronuncia per capire come appariva 
quasi scontata questa soluzione:  «l'art. 2043 c.c. non costituisce norma secondaria  
(di sanzione) rispetto a norme primarie (di divieto), ma racchiude in sé una clausola 
8 Con l'art. 13 della l. 19 febbraio 1992, n. 142 (legge comunitaria del 1991), in attuazione della 
direttiva  del  consiglio  CE  n.  665/89  del  21  dicembre  1989,  si  riconosceva,  in  materia  di 
aggiudicazione di appalti pubblici, la possibilità di ottenere, dopo l'annullamento dell'atto lesivo da 
parte del giudice amministrativo, il risarcimento del danno dal giudice ordinario.
9 A. DI MAJO,  Tutela di annullamento e risarcitoria contro gli atti della P.A.: L'aquis civilistico in 
Corriere Giur. 2/08.
10 A.  DI MAJO,  Il  risarcimento  degli  interessi  “non  più  solo  legittimi”,  in  Corriere  Giur.,1999, 
MARICONDA, “Si fa question d'un diritto civile” , ibid. p. 1381 e ss.
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