Tender internazionali per la realizzazione di opere: formulazione dell'offerta e scelta del contraente

TENDER INTERNAZIONALI per la realizzazione di opere 
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la principale causa del malfunzionamento del nostro sistema appalti, e cioè l’assenza 
dell’organizzazione di cantiere/gestione di commessa tra i criteri di scelta del contraente. 
 
Tale analisi ha inoltre lo scopo di approfondire un argomento ancora poco trattato nella 
letteratura economica, ma soprattutto in quella ingegneristica: la redazione delle offerte, 
ovvero dei contenuti che stanno alla base del dialogo. 
Ed è proprio su questo terreno che si vuol andare a tracciare una pista per chi intenda 
avvicinarsi alla comprensione delle dinamiche di svolgimento delle procedure di affidamento 
di appalti, prendendo a modello la loro forma più completa, ovvero quella dei tender 
internazionali per la realizzazione di grandi opere. Il punto di vista scelto è quello del 
contraente, di cosa deve affrontare chi intenda partecipare ad una gara d’appalto e delle 
modalità di formulazione dell’offerta (parte terza). 
E’ come già anticipato una trattazione più ingegneristica che economica, poiché il punto 
di vista di chi partecipa alla gara deve essere proprio questo, quindi, soprattutto nell’ultima 
parte, non si terranno molto presente le piccole divergenze di impostazione legale tra pubblico 
e non, concentrandosi più sugli aspetti tecnici ed economici coinvolti nella preparazione di 
un’offerta di gara.  
I dati e le informazioni non nascono solo ed esclusivamente dalla rielaborazione di fonti 
bibliografiche, ma anche e soprattutto dalla raccolta di testimonianze e di esperienze dirette. 
 
 
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1. PARTE PRIMA: background normativo 
 
1.1. DEFINIZIONI 
Anticipiamo una breve definizione di quelli che saranno i termini più ricorrenti. 
 
“Contratto”: Parlare di tender internazionali e problematiche ad essi inerenti non può 
prescindere da uno studio preliminare sulla nozione e sulle funzioni del contratto, nonché 
sulle fonti del diritto commerciale (vedi 1.2), nel quale operatori appartenenti a diverse 
Nazioni pongono in essere rapporti assai articolati, per espandere al massimo le loro 
potenzialità in un contesto ultranazionale. Tali rapporti, per la loro complessità ed 
atipicità, richiedono una disciplina esaustiva, al fine di tutelare gli interessi delle parti nel 
miglior modo possibile. Tale disciplina è offerta dal contratto. 
  La definizione più sintetica è quella di Nael G. Bunni in -(7)-: “A promise 
enforceable by law”. 
Secondo il nostro codice civile all’art. 1321, il contratto è definito “l’accordo di due o 
più parti per costituire, regolare o estinguere tra loro un rapporto giuridico patrimoniale”. 
Altri ordinamenti giuridici offrono sostanzialmente analoghe definizioni: per il diritto 
civile spagnolo per esempio (art. 1254 cod.civ.) “el contrato esiste desde una o varias 
personas consiesten en obligarse, respecto de otra u otras, a dar alguna cosa o prestar 
algun servicio”. 
 
“Contratto di appalto”: In particolare il contratto d’appalto è definito (art.1655 cc) come “il 
contratto col quale una parte assume, con organizzazione dei mezzi necessari e gestione a 
proprio rischio, il compimento di un’opera o di un servizio verso un corrispettivo in 
denaro”, quindi con obbligazione di risultati e non solo di mezzi. 
  E’ uno dei sistemi dei quali può avvalersi lo Stato per l’esecuzione delle opere 
pubbliche, e risulta essere il più utilizzato. 
  Sotto due fondamentali punti di vista i contratti di appalto possono essere suddivisi: 
secondo il contenuto della prestazione dell’appaltatore oppure secondo il modo di 
determinazione del corrispettivo. 
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  La prima distinzione ha valore empirico poiché essa non deriva da sostanziale 
differenza di struttura del negozio. Si distinguono appalti di opere e appalti di servizi; 
appalti di produzione e appalti di manutenzione; appalti di esecuzione e appalti di 
gestione. 
  La distinzione più importante è invece la seconda, poiché può provocare qualche 
differenza nel negozio. Si distinguono appalti a corpo e a misura, nonché misti. Nei primi 
il prezzo è fissato globalmente ed invariabilmente per l’intera opera; nei secondi è fissato 
o per unità di misura dell’opera finita o per unità di misura delle varie categorie di lavoro 
necessarie per compierla. La differenza tra le due specie concerne soprattutto il rischio 
relativo alla maggiore qualità di lavoro resasi necessaria rispetto a quella prevedibile, che 
nell’appalto a corpo (o a forfait) va a gravare sull’appaltatore. 
 
“Tender”: Letteralmente dall’inglese: 1. offerta di pagamento 2. capitolato d’appalto. Il 
termine è tuttavia entrato a far parte del nostro linguaggio commerciale, e comunemente 
ha assunto il senso più ampio di gara d’appalto. 
 
“Contrattore-committente-appaltante-cliente”: Colui che stipula il contratto, che indice la 
gara d’appalto, per soddisfare un proprio bisogno, nel nostro caso per commissionare la 
realizzazione dell’opera o dei lavori. La prestazione tipica del committente ha per 
contenuto il pagamento del corrispettivo pattuito -(5)-. 
 
“Contraente-assuntore-appaltatore-aggiudicatario”: Colui che si aggiudica il contratto, 
ovvero chi si assume degli obblighi nei confronti del committente in cambio di un 
corrispettivo in denaro. La prestazione tipica dell’appaltatore è, secondo il codice civile 
(art. 1655), il compimento di un’opera o di un servizio mediante organizzazione dei mezzi 
necessari (capitale, strumenti, lavoro) e gestione a proprio rischio: è cioè, come si dice, la 
promessa di un risultato. -(6)- 
 
“Lavori e opere”: “I lavori comprendono le attività di costruzione, demolizione, recupero, 
ristrutturazione, restauro e manutenzione di opere. Per opera si intende il risultato di un 
insieme di lavori, che di per sé esplichi una funzione economica o tecnica. (…)” come 
definito all’art.3- co.8 del D.Lgs. 163/2006. 
 
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“General contractor”: Tipologia di affidamento di un contratto di appalto per la 
realizzazione di opere “strategiche” (interventi di grandi dimensioni e notevole 
complessità, tali per cui le Amministrazioni non sono in grado di svolgere le attività di 
progettazione e gestione della realizzazione al loro interno) che arriva dall’esperienza 
internazionale, soprattutto nel settore dell’impiantistica. E’ il c.d. appalto di “far 
eseguire”, in quanto il g.c. in prima approssimazione subentra al ruolo del committente, 
può infatti a sua volta arrivare a subappaltare il 100% dei lavori, pur restando di sua 
competenza la responsabilità della gestione, del coordinamento e del controllo di tutte le 
fasi, ovvero la responsabilità del far eseguire l’opera (vedi anche 1.2.3.C). 
“Il general contractor procede quindi all’espletamento di un complesso di prestazioni 
che vanno dagli studi di mercato e sociologici, all’ingegneria finanziaria, dalla consulenza 
alla programmazione e al controllo del progetto, al servizio acquisti, all’organizzazione 
del cantiere, alla direzione lavori, alla formazione del personale del cliente e, spesso, alla 
manutenzione e/o gestione delle opere realizzate.”-(2)- 
 
“Joint Ventures”: La joint venture è sostanzialmente un accordo di collaborazione con il 
quale viene prevista la creazione di una nuova società, che viene controllata 
congiuntamente dalle imprese che hanno dato vita al rapporto, con percentuali di capitale 
non necessariamente paritetiche.  
La finalità che spinge gli operatori commerciali alla stipula di un accordo di joint 
venture è normalmente quella di entrare ed operare in un nuovo mercato, e di ottenere una 
riduzione dei costi di avviamento, rispetto alle operazioni che devono essere svolte 
direttamente sul posto da parte dell'impresa. In genere, una delle due società che danno 
vita all’accordo apporta tecnologia e know-how, mentre il partner rende disponibili gli 
impianti industriali, la rete di distribuzione e di relazioni e, aspetto non meno importante, 
la conoscenza del mercato locale. Le joint ventures, tuttavia, possono assumere forme 
assai diverse tra loro, poiché rispondono a obiettivi molteplici; esse rappresentano infatti 
una modalità strutturata e formalizzata di accordo fra due o più parti che traggono 
reciproci vantaggi dalla mutua collaborazione. 
 
 
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1.2. LE FONTI DEL DIRITTO COMMERCIALE: in ITALIA, in EUROPA e 
nel contesto INTERNAZIONALE 
 
Partendo dal caso più generale vediamo che le fonti del diritto del commercio 
internazionale vanno individuate in:  
a) leggi nazionali, ossia quelle del Paese la cui legge risulta applicabile; 
b) convenzioni internazionali, nella misura in cui esse vengano recepite dal Paese in 
cui la legge viene applicata; 
c) norme e direttive comunitarie, per i rapporti che interessano i Paesi facenti parte 
dell’Unione Europea; 
d) norme “transnazionali”, ossia i principi generali di diritto, lex mercatoria; 
e) usi del commercio internazionale; 
f) eventuali codificazioni private di principi o usi del commercio internazionale 
(come ad esempio gli Incoterms ed i principi Unidroit). 
La fonte primaria resta la legge nazionale, poiché, come già rilevato, non esiste una vera e 
propria disciplina uniforme dei contratti internazionali.  
Vediamo quindi più in dettaglio il percorso del legislatore italiano nel recepimento 
delle direttive comunitarie. 
 
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1.2.1. La situazione nella Comunità Europea 
 
  
-Il quadro domestico- 
 
Il nostro discorso non può quindi prescindere dall’affrontare in particolare la direttiva 18/04 e 
il D. Lgs. 163/06. 
 
La Direttiva 2004/18/CE ha inteso innanzitutto aggiornare e razionalizzare le norme 
comunitarie preesistenti, in materia di appalti pubblici. 
Si è trattato, essenzialmente, di un’operazione di coordinamento tra precedenti normative, 
rispondente ad un’esigenza di semplificazione più che di riforma dell’impianto normativo 
esistente. 
Gli obiettivi fondamentali che il legislatore comunitario ha inteso perseguire possono 
essere, pertanto, sintetizzati in quattro categorie: 
 ξ la semplificazione delle disposizioni comunitarie in tema di appalti pubblici; 
 ξ l'aggiornamento della normativa vigente alla luce delle novità tecnologiche ed 
economiche; 
 ξ la maggiore flessibilità della normativa comunitaria; 
 ξ il rafforzamento dei principi di concorrenza e trasparenza. 
In primo luogo, la direttiva persegue, quindi, la finalità di semplificare il dato normativo 
esistente, a livello comunitario, in tema di appalti pubblici.