L'antitrust degli Usa e dell'Ue a confronto in materia di concentrazioni

Se nell'ambito dell'analisi degli aspetti sostanziali dei due sistemi, abbiamo trovato punti di convergenza, come è emerso nell'ambito del tema delle efficienze o della mailing company defense, in quello delle procedure, invece, notevoli sono le divergenze.
Nell'ordinamento statunitense, tre sono le vie per applicare il diritto Antitrust delle concentrazioni: le agenzie federali, le agenzie statali, le azione esercitate in giudizio dalle parti private. Le più importanti tra queste sono le agenzie federali; esse agiscono seguendo, come abbiamo già visto, un proprio documento, le Merger Guidelines. Nel contesto europeo, la Commissione ha emanato una serie di Comunicazioni che, tuttavia, vertono più sugli aspetti procedurali che su quelli sostanziali (oggetto delle Linee guida statunitensi). Le Autorità nazionali, in Europa, non adottano documenti equivalenti mentre negli USA i singoli stati hanno adottato proprie Guidelines ispirandosi ampiamente a quelle federali.
Tanto il regolamento comunitario quanto l' Hart-Scott-Rodino Antitrust Improvment Act del 1976, prevedono un obbligo di notifica preventiva, che dà inizio ad un periodo di attesa in cui le parti non possono tendenzialmente concludere l'operazione; come abbiamo già analizzato, dopo un periodo di trenta giorni (o un mese negli USA), si può procedere a quella che in Europa è definita "seconda fase", e che negli Stati Uniti avvia la c.d. "second request" in quanto legittima le autorità federali a fare una richiesta di maggiori chiarimenti alle imprese. Dal ricevimento di tali informazioni, nel sistema americano, decorrono altri venti giorni.
La differenza più evidente nelle due procedure, consiste nel fatto che nel sistema statunitense l'agenzia, che ritenga di voler dichiarare incompatibile un'operazione, deve proporre giudizio avanti il giudice federale. Nell'ordinamento europeo, invece, la procedura si svolge interamente avanti la Commissione e si conclude, ai sensi del Regolamento n. 4064/89, con una decisione che può, tra l'altro approvare l'operazione ovvero dichiararla incompatibile con il mercato comune, imporre misure di separazione o di ripristino, irrogare sanzioni, imporre o accettare impegni e obblighi. Solo in sede di ricorso per annullamento della decisione si adisce il Tribunale di primo grado e, in sede di appello, la Corte di Giustizia. Si deve, tuttavia, precisare che la differenza, in molti casi, è meno netta: infatti negli Stati Uniti, l'opposizione dell'agenzia federale conduce le parti, spesso per evitare un giudizio in tribunale e a causa dei brevi termini per completare l'acquisizione, a negoziare con l'agenzia stessa una soluzione confacente, il che non diverge molto da ciò che avviene nel contesto europeo. Ricordiamo, inoltre, che l'agenzia americana ha il potere di agire in giudizio per chiedere un'inibitoria, alla quale segue un giudizio di merito, relativo alla compatibilità dell'operazione con le regole della concorrenza; spesso le parti concordano, per evitare ritardi, di riunire l'udienza relativa alla misura d'urgenza con quella sul merito. Ove l'agenzia ottenga l'inibitoria, poi accade spesso che le parti abbandonino la transazione, preferendo non rischiare in un giudizio incerto sul merito.

Le due fasi del controllo delle operazioni (agenzie federali/corte) nel sistema statunitense del controllo delle concentrazioni sembrerebbe garantire una maggiore certezza del diritto rispetto al vaglio unico dell'operazione da parte dell'organo amministrativo quale è la Commissione in tale materia. Chiaramente, negli Stati Uniti, giocando un ruolo determinante la figura del "precedente vincolante", non è chiaramente possibile realizzare una disciplina così importante sulla mera valutazione delle agenzie federali, ma è necessario il ruolo di fonte primaria di produzione del diritto delle Corti federali. Tale questione, in Europa, è risolta nel modo proprio dei sistemi di civil law, ovvero attraverso la predisposizione di una disciplina generale scritta che conferisce alla Commissione competenza esclusiva sul controllo delle concentrazioni di dimensione comunitaria.
Abbiamo ricordato come anche gli stati possano agire in giudizio per applicare il diritto Antitrust alle operazioni di concentrazione. All'azione in oggetto non si applica l'Hart-Scott-Rodino Act, per cui non è necessaria una notifica preventiva e gli stati agiscono direttamente in giudizio per il rispetto della legge. Possono, tuttavia, sorgere complicazioni in quanto gli stati agiscono a volte in applicazione del diritto statale e altre di quello federale.
Nell'ordinamento europeo, come già ampliamente descritto, le competenze sono distribuite tra gli Stati Membri e la Commissione in base ai fatturati delle imprese coinvolte nell'operazione.

Anche le parti private possono agire in giudizio in relazione alle concentrazioni. Ciò è stato espressamente ammesso dalla Corte Suprema pur avendo, poi, introdotto limitazioni rigide alla legittimazione delle parti. Tale legittimazione è, nel diritto statunitense, fortemente incentivata da strumenti quali le class actions, l'ammissibilità del pactum de quota lite e la presenza della giuria, ma soprattutto nella possibilità di poter ottenere un risarcimento pari al triplo del danno effettivamente sofferto (c.d. treble damages, in base all'art. 4 del Clayton Act). Altri aspetti fondamentali del contenzioso sono la possibilità dell'attore di ricorrere alla discovery, per estrarre prove a sé favorevoli, l'ampio ricorso a consulenti economici nella veste di testimoni, ed il sistema della cross-examination, che, appunto, prevede l'interrogatorio di tali consulenti da parte degli avvocati delle parti; tale interrogatorio, svolgendosi avanti una giuria popolare, assume una rilevanza determinante nel processo antitrust statunitense. Anche alle parti private, infine, è ammesso richiedere ed ottenere una misura inibitoria. La dottrina ritiene che la possibilità per i privati di agire in giudizio sia un'importante elemento dell'antitrust enforcement statunitense, che permette
di riempire le lacune che residuano rispetto inevitabilmente rispetto all'azione delle agenzie.
Nell'ordinamento comunitario, i terzi privati, hanno una legittimazione ad agire in giudizio fortemente limitata. Essi possono impugnare, presso il Tribunale di Primo Grado, una decisione della Commissione, ma l'attuazione diretta del regolamento compete alla Commissione, e le parti non possono pretendere dalla Commissione che essa dichiari anticoncorrenziale un'operazione di concentrazione. Ciò in base all'art. 21 Reg. che dispone che "la Commissione ha competenza esclusiva ad adottare le decisioni previste dal presente regolamento".
Riassumendo i problemi generalmente riconosciuti, quanto all'applicazione del diritto Antitrust statunitense in materia di concentrazioni, dobbiamo rilevare che per ciò che concerne la legittimazione delle parti private, la giurisprudenza della Corte Suprema si presenta sì restrittiva ma a volte un po' confusa; relativamente all'e
enforcement contestuale da parte di agenzie federali trova a volte difficoltà il coordinamento tra quest'ultime e le agenzie statali e, inoltre, le parti private; infine , rileva anche la scarsa trasparenza rappresentata dal fatto che, da una parte, molte procedure si chiudono senza una second request e, dall'altra, le transazioni spesso concluse tra parti private ed agenzie non sono pubbliche.