I contratti a distanza

L’espressa equiparazione dei contenuti digitaliai beni di consumo è stato un approdo della Direttiva 2011/83/UE (e a cascata, della novella al Codice del consumo oggetto di commento). La novella normativa non si spinge, tuttavia, ad una generale estensione della disciplina consumeristica ai prodotti digitali ma si limita, invece, a rendere applicabili alcune disposizioni di tale disciplina anche allo scambio dei suddetti contenuti digitali. Si tratta, quindi, di una equiparazione parziale, mirante soprattutto a coordinare il commercio elettronico di contenuti digitali con lo ius poenitendi riconosciuto al consumatore.

In linea di principio, nell’ipotesi di contratti per il trasferimento di contenuti digitali non forniti su “un supporto materiale” (e dunque per i casi in cui il contenuto digitale venga trasferito o messo a disposizione online), il consumatore dispone del consueto termine di quattordici giorni per l’esercizio del diritto di recesso. Termine questo che decorre, però, dal giorno della conclusione del contratto. Giova, tuttavia evidenziare che il diritto di recesso nell’ipotesi di commercializzazione di contenuti digitali si atteggia in maniera differente rispetto alla vendita di manufatti o alla prestazione di servizi.

Mentre, infatti, per queste ultime fattispecie, la ratio dello ius poenitendi è quella di consentire al consumatore di potersi sottrarre dal contratto una volta che abbia appurato la natura, le caratteristiche ed il funzionamento dei beni ovvero abbia potuto sperimentare l’efficienza del servizio erogato dal professionista, in relazione alla fornitura di contenuti digitali la finalità del recesso appare ben più limitata. Essendo, infatti, preclusa al consumatore la possibilità di accedere in pendenza del termine per il recesso, anche solo parzialmente, al contenuto digitale al fine di valutarlo, oggetto di ripensamento potrà unicamente essere la determinazione di procurarsi o meno detto contenuto digitale, oggetto del contratto, o di acquistarlo a quel prezzo.

La scelta di escludere il consumatore da qualsiasi accesso al contenuto digitale entro lo spatium deliberandi dei 14 giorni (negando, per l’ipotesi contraria, la possibilità di esercitare il recesso) è, peraltro, dettata dalla ragionevole necessità di scongiurare il rischio di un eventuale abuso del diritto da parte del consumatore. In caso contrario, infatti, il consumatore potrebbe accedere ai contenuti digitali “in prova” e dopo averli interamente goduti o addirittura memorizzati, dichiarare il proprio recesso dal contratto.

Proprio al fine di scongiurare tale eventualità, il comma 4, lett. b) dell’art. 57 cod. cons. prevede, a contrario, che il consumatore non possa più disporre dello ius poenitendi ricorrendo determinati presupposti. In particolare occorre che l’esecuzione del contratto: sia iniziata con l’accordo espresso del consumatore medesimo (id est, il consumatore abbia espressamente richiesto l’accesso al contenuto digitale prima del decorso dei termini per recedere) e con la sua accettazione del fatto che avrebbe perduto, in tal caso, il diritto di recedere dal contratto, ed alla ulteriore condizione che il professionista abbia fornito conferma del contratto su supporto durevole nei modi prescritti.

In presenza della prevista informativa sul diritto di recedere, e qualora sussista il consenso del consumatore a che i contenuti digitali vengano erogati online subito dopo la conclusione del contratto e previa conferma d’ordine su supporto durevole, il diritto di recesso legislativamente previsto può, pertanto, essere pattiziamente escluso.

Siffatta possibilità, assegnata all’autonomia negoziale delle parti, di derogare all’attribuzione del diritto di recesso in relazione al trasferimento online di contenuti digitali, consente al professionista di procedere ad una immediata erogazione degli stessi (cosa che, in realtà, rappresenta la prassi) e rende, pertanto, possibile per il consumatore realizzare un acquisto in un certo senso consensuale alla stipula del contratto a distanza.

Nella prassi, dunque, qualora il professionista intenda incentivare il consumatore a rinunciare al proprio diritto di recedere, in analogia al criterio del cd. Button solution ex art. 51, comma 2 cod. cons., potrà semplicemente limitarsi a predisporre, sul proprio sito web, uno specifico campo compilabile (il cd. webform) in cui sia messa a disposizione del consumatore un’adeguata informativa sull’esclusione del diritto di recesso. Sarà a questo punto sufficiente che detto campo venga debitamente cliccato dal consumatore il quale intenda prestare il proprio consenso ad una immediata esecuzione del contratto ed alla contestuale rinuncia al proprio diritto di recesso.

Fermo restando che quella di derogare allo ius poenitendi costituisce ex lege una mera facoltà concessa alle parti, nella pratica, appare assai difficile richiamare l’immagine di un consumatore, il quale, pur potendo optare per l’immediato godimento del contenuto digitale appena acquistato da Inernet, prima di accedervi scelga liberamente di attendere ben quattordici giorni. Questa situazione appare ancora di più inverosimile solo se si pensi che l’attesa di quattordici giorni avrebbe il solo fine di consentire al consumatore di sottrarsi dal contratto a distanza, senza possibilità alcuna di valutare il bene acquistato.

Riguardo i contratti aventi ad oggetto contenuti digitali trasferiti mediante download, il derogabile diritto di recesso attribuito al consumatore sembra, pertanto, doversi relegare sul piano di un rinnovato formalismo negoziale, piuttosto che su quello di una apprestata tutela sostanziale.