La tutela penale del vincolo cautelare

In tema di concorso di più persone nel reato, una problematica specifica si presenta quando nel fatto concorrono i soggetti qualificati previsti nell’art. 334 c.p., precisamente il custode non proprietario ed il proprietario non custode: per esempio accade in alcune situazioni che il primo con una condotta atipica, come l’omissione di vigilanza compiuta al solo scopo di favorire il proprietario, agevoli la sottrazione commessa da quest’ultimo.
Il caso è diverso da quello, risolvibile in base ai principi generali sul concorso, di partecipazione ad un fatto costituente reato solo nei confronti del soggetto qualificato.
Ed è diverso dal caso che il fatto costituisca reato proprio o reato comune secondo che sia realizzato da persona qualificata o meno della qualificazione discendente dal reato proprio (art. 117 c.p.).
Qui invece, l’azione di sottrazione integra sia l’offesa incriminata nel c.1 dell’art. 334 c.p. sia quella incriminata nell’ultimo capoverso del medesimo articolo. Dunque si è posto il problema di stabilire quale dei due delitti sia integrato dall’innesto della condotta atipica del custode sulla sottrazione commessa dal proprietario.
La risposta è desumibile dalla ratio dell’art. 117 c.p. che assegnando la prevalenza alla qualificazione discendente del reato proprio, mostra di ritenere predominante l’interesse alla tutela del bene offeso da quest’ultimo.
Costituisce perciò logico sviluppo di tale indirizzo ritenere che, quando si deve scegliere fra due offese entrambe qualificate dalla particolare posizione del soggetto agente, sia ancora decisivo il riferimento all’interesse tutelato nel senso che sarà preferito il reato il quale realizza l’offesa più penetrante, ovvero il reato per cui è previsto il trattamento più severo.
Nel caso esaminato, quindi, il custode che abbia dolosamente omesso la vigilanza al solo scopo di favorire il proprietario, esecutore materiale della sottrazione, concorre nel delitto dell’art. 334 co. 1 c.p.
Se il custode agì senza il dolo specifico richiesto dall’art. 334 co. 1 c.p, difetta l’offesa prevista in questa norma ed il proprietario risponde del delitto di cui all’ultimo capoverso dell’art. 334 c.p. in concorso con il custode, che potrà eventualmente rispondere dell’omissione di atti d’ufficio.